臺灣高等法院民事判決113年度重勞上字第41號上 訴 人即被上訴人 黃素真訴訟代理人 朱瑞陽律師
許雅婷律師龍美瑜律師被上訴人即上 訴 人 敦泰電子股份有限公司兼 法 定代 理 人 胡正大共 同訴訟代理人 郭維翰律師
劉芷安律師林文鵬律師李奎霖律師陳耀偉律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國113年3月15日臺灣新竹地方法院112年度重勞訴字第3號第一審判決各自提起上訴，本院於115年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除減縮部分外，關於㈠駁回黃素真後開第三至五項之訴、㈡命敦泰電子股份有限公司與胡正大連帶給付新臺幣24萬元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈡部分，黃素真在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、確認黃素真與敦泰電子股份有限公司間僱傭關係存在。
四、敦泰電子股份有限公司應給付黃素真新臺幣6萬8344元，及自民國112年4月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自112年5月1日起至黃素真復職之日止，按月於每月15日給付黃素真新臺幣10萬5702元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
五、敦泰電子股份有限公司應自111年12月1日起至黃素真復職之日止，按月提繳新臺幣6606元至黃素真於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
六、黃素真其餘上訴駁回。
七、第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），關於黃素真上訴部分，由敦泰電子股份有限公司負擔百分之六十三，餘由黃素真負擔；關於敦泰電子股份有限公司、胡正大上訴部分，由黃素真負擔。
八、本判決第四、五項所命給付，已到期部分得假執行。但敦泰電子股份有限公司如以新臺幣6萬8344元，及按月各以新臺幣10萬5702元、新臺幣6606元為黃素真預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文，是原告在第二審減縮起訴之聲明者，該減縮部分雖經第一審判決，但因有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分為裁判（最高法院76年度台上字第1659號判決意旨參照）。查上訴人即被上訴人黃素真（下逕稱其名）於原審請求被上訴人即上訴人敦泰電子股份有限公司（下稱敦泰公司）應給付黃素真新臺幣（下同）367萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；嗣於本院就其中7萬6000元減縮利息起算日為自民事更正訴之聲明暨準備一狀繕本送達翌日起算（見本院卷一第395至396頁）；及於原審請求敦泰公司與被上訴人即上訴人胡正大（下逕稱其名，與敦泰公司合稱敦泰公司等2人）應連帶給付24萬元，及分別自起訴狀繕本、民國112年10月31日民事追加被告暨準備㈢狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷二第175至176頁）；嗣於本院就請求胡正大給付24萬元部分減縮利息起算日為自民事聲請調查證據狀送達翌日即112年12月6日起算（見本院卷一第374頁），程序上亦經敦泰公司等2人表示無意見（見本院卷一第374、468頁），自應予准許，且該減縮部分之訴訟繫屬消滅，第一審判決於其減縮之範圍內，即失其效力，本院亦無庸再就減縮部分為裁判。
貳、實體部分：
一、黃素真主張：㈠伊自103年3月20日起受僱於敦泰公司，任職人資部門，每月
薪資10萬5702元（下稱系爭勞動契約），在職期間表現良好，詎敦泰公司於111年11月17日告知為汰弱留強，針對高階主管進行裁減，而以公司虧損或業務緊縮為由予以資遣。惟敦泰公司一直以來均有獲利，僅於111年度第3季帳列有損失，顯無虧損或業務緊縮持續一段時間之情事，且於黃素真提起本件訴訟時之112年3月間仍有於104人力銀行刊登徵人資訊，開設包含業務支援專員、法務專案副理、Marketing(LCD)、工程師等15種工作職缺，人數達35人，足見敦泰公司並無營收大幅滑落而持續有精簡調整人力之必要，卻逕以虧損及業務緊縮為由，片面終止系爭勞動契約，難謂符合最後手段性原則。系爭勞動契約既未經合法終止，兩造間僱傭關係仍存在，敦泰公司應給付薪資、提撥退休金。且伊自107年3月間至111年11月30日遭違法解僱日止，配合公司加班需求而有加班之事實，敦泰公司自應給付延長工時工資12萬6478元（詳如附表一）。
㈡又伊依敦泰公司「第四次買回股份轉讓員工辦法」（下稱系
爭辦法）於109年3月20日以每股24.1元認購4萬股庫藏股，敦泰公司依系爭辦法第7條第1項規定，於110年3月20日、111年3月20日使伊各取得1萬股庫藏股，剩餘2萬股庫藏股雖由敦泰公司於違法終止系爭勞動契約時返還認股成本24萬元，然該2萬股於110年9月1日已發生系爭辦法第7條第2項所定「2分之1以上董事發生變動，員工即既得全數庫藏股」之既得條件，如依當日收盤價195.5元計算，伊自得依民法第231條第1項與第216條規定請求敦泰公司賠償預期可於當時獲得2萬股庫藏股轉售價差之損失367萬元（2萬股195.5元－24萬元=367萬元）。另伊簽署限制員工權利新股受領同意書（下稱系爭新股受領同意書），以每股10元認股價格認購限制員工權利新股2萬4000股，然實際上係以每股20元之成本認購，每股10元價差，敦泰公司係以扣除獎金之方式代之，是敦泰公司違法解僱時應依「2020年度第一次限制員工權利新股發行辦法（下稱系爭新股發行辦法）」第8條第1項規定，以每股20元收買2萬4000股，應返還48萬元，然敦泰公司僅給付24萬元，敦泰公司自應返還尚未支付之差額24萬元，或與胡正大就此24萬元負連帶賠償責任。
㈢爰請求確認伊與敦泰公司間僱傭關係存在，並依系爭勞動契
約、民法第487條本文、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條、民法第231條第1項、第216條等規定，請求敦泰公司給付薪資、提撥退休金、延長工時工資，及賠償庫藏股2萬股轉售價差損失367萬元，及先位依系爭新股發行辦法第8條第1項、民法第179條規定，備位依民法第184條第1項前段、第28條、公司法第23條第2項規定及誠信原則請求敦泰公司應給付或與胡正大連帶給付24萬元及分別自起訴狀繕本送達翌日、自112年12月6日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息本息之判決（原審就黃素真請求敦泰公司等2人連帶給付24萬元及減縮利息後之聲明判決黃素真勝訴，並駁回黃素真其餘之訴。兩造分別就敗訴部分聲明不服，提起上訴）。黃素真於本院之上訴聲明：㈠原判決關於駁回黃素真後開第㈡至㈥項之訴部分廢棄。㈡確認黃素真與敦泰公司間僱傭關係存在。㈢敦泰公司應自111年12月1日起至黃素真復職之日止，按月於每月15日給付黃素真10萬5702元，及自各期應給付日翌日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。㈣敦泰公司應自112年12月1日起至黃素真復職之日止，按月提繳6606元至黃素真於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）。㈤敦泰公司應給付黃素真12萬6478元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥敦泰公司應給付黃素真367萬元，及其中359萬4000元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘7萬6000元自民事更正訴之聲明暨準備一狀繕本送達翌日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈦第㈢至㈥聲明，願供擔保請准宣告假執行（減縮部分非本院審理範圍，不予贅述）。並答辯聲明：敦泰公司等2人之上訴均駁回。
二、敦泰公司等2人則以：㈠敦泰公司自111年起營業收入急遽下滑及持續減少，更於111
年第3季遭逢鉅額虧損，確有業務緊縮及虧損之情形，於111年11月30日資遣黃素真前確已符合勞基法第11條第2款之事由，且該規定並無解僱最後手段性原則之適用，縱有適用，敦泰公司前已先行縮編，採取了一連串可行之管理措施減少營運成本及費用支出後，不得以方資遣包含黃素真在內之員工，繼續減少開支，以求企業得繼續營運，且公司內部並無其他適當職缺可供安置黃素真，亦無違反解僱最後手段性原則，故敦泰公司依勞基法第11條第2款資遣黃素真，合法有據，又黃素真任職期間負責人資業務，通常並無加班需求，且敦泰公司工作規則（下稱系爭工作規則）第23條明定加班應事先提出申請並獲權責主管准許，此為黃素真明確知悉，然黃素真就本件請求加班費部分均未提出加班申請，其主張敦泰公司應支付延長工時工資，自屬無據。
㈡黃素真於109年3月20日即約定認股基準日以每股24.10元認購
4萬股庫藏股，敦泰公司依系爭辦法第7條第1項規定已使黃素真取得2萬股庫藏股，因系爭勞動契約業於111年11月30日經敦泰公司合法終止，而黃素真於認股基準日後，從未有符合系爭辦法第7條第2項所定「2分之1以上董事發生變動，員工即既得全數庫藏股」之條件，依系爭辦法第9條第1項前段、第2項第1款規定，黃素真無從取得剩餘庫藏股2萬股之權利，敦泰公司已於111年11月30日返還黃素真認股成本24萬元，並無給付遲延情事，黃素真請求敦泰公司賠償預期可於109年7月1日獲得2萬股庫藏股轉售價差367萬元，自屬無據。敦泰公司為留住優秀人才，規劃兩種獎勵方式供員工選擇，其一為單純領取獎金，第二種係以獎金搭配讓員工以低於市場交易價格數額認股，並對自由處分時間設有限制，即發行限制員工權利新股，黄素真選擇第二種獎勵方式，並簽署系爭新股受領同意書及完成認股繳款，其後經合法資遣，敦泰公司依系爭新股發行辦法第8條規定以原發行價格每股10元收買所認股份予以註銷，並無不當得利，敦泰公司等2人亦無不法侵害黃素真權利之情事等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利敦泰公司等2人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃素真於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：㈠黃素真之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第356至357頁、第375頁）：
㈠黃素真自103年3月20日起受僱於敦泰公司，任職於人資部門
，敦泰公司於111年11月17日告知黃素真因公司持續業務緊縮致虧損，依勞基法第11條第2款資遣黃素真，於111年11月30日終止系爭勞動契約。
㈡黃素真有於109年3月20日以每股24.10元認購4萬股庫藏股，
敦泰公司並依系爭辦法第7條第1項規定，於110年3月20日、111年3月20日使黃素真各取得1萬股庫藏股，剩餘之2萬股庫藏股，則由敦泰公司於111年11月30日返還黃素真共計24萬元。
㈢黃素真有於110年4月7日認購敦泰公司109年度第一次限制員
工權利新股2萬4000股，由敦泰公司於111年11月30日返還黃素真共計24萬元。
四、本院得心證之理由：㈠敦泰公司於111年11月30日終止系爭勞動契約，是否合法？⒈雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基
法第11條第2款定有明文。所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。又雇主依勞基法第11條第2款之業務緊縮為由，固得預告勞工終止勞動契約，惟本諸勞基法保障勞工權益及加強勞雇關係之旨趣，仍應以相當時間持續觀察，從雇主之事業單位近年來營業狀況及盈虧情形綜合加以判斷，自客觀上觀察其整體業務是否有應予縮小範圍之情形及必要。如僅短期營收減少或因其他一時性原因致收入減少，而不致影響事業之存續，或僅一部業務減少而其他部門依然正常運作仍需勞工者，尚不得遽認其得預告勞工終止勞動契約，以避免雇主僅因短時間業務減縮或適逢淡旺季，生產量及營業額發生波動起伏，即逕予解雇勞工之失衡現象。又雇主資遣勞工，必以其無從繼續雇用勞工，符合解雇最後手段性原則為限，始得為之，以保障勞工權益，倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之（最高法院106年度台上字第2648號、109年度台上字第7號判決意旨參照）。是以，虧損或業務緊縮，應以合理期間觀察，非以一時、偶發或短暫的負債或業務下滑，即認是虧損或業務緊縮，應就具體個案提出近年來之經營狀況，說明虧損情形及為精簡人事節省成本並維續產業發展，於雇主使用勞基法所賦予各種保護措施後，仍無法改善現況，非終止局部勞動契約不可時，始得解僱勞工。⒉觀諸敦泰公司109至111年度之營業收入分別為114億1035萬元
、183億3578萬5000元、96億4271萬8000元，營業成本則分別為88億1154萬6000元、88億3193萬元9000元、90億6952萬9000元，109年、110年營業淨利分別為12億2779萬4000元、77億3077萬4000元，111年度則為營業淨損15億2891萬1000元，有敦泰公司個體綜合損益表在卷可參（見本院卷一第115至117頁）。另依敦泰公司109年度至111年度年報節本觀之（見本院卷二第377至398頁），109年度本期淨利為9億8345萬8000元、110年度本期淨利為60億9685萬元、111年度本期淨損為19億2889萬5000元。可知敦泰公司雖於111年度有虧損之情，然前兩年度均有盈餘，並非連年虧損。雖敦泰公司辯稱其為消費性電子手機晶片設計公司，若以年度為計算標準，顯已不符合該產業之現實環境需求，而得以「季」作為是否有虧損之評估單位等語。然依敦泰公司111年第1季至第3季合併綜合損益表觀之（見本院卷一第213至218頁、卷二第420頁），敦泰公司111年第1季營業收入為38億9268萬2000元、第2季為33億2729萬2000元、第3季為23億7031萬7000元，經扣除營業成本、營業費用後，111年第1季營業淨利為6億7273萬6000元、第2季營業淨利為2239萬7000元、第3季營業淨損29億5422萬4000元，可見縱以111年度第1季至第3季財務狀況觀之，敦泰公司於111年第1季、第2季均仍有盈餘，益證敦泰公司於111年度第3季雖有虧損，然該虧損僅係一時性之狀態，不符合前揭規定之長久性虧損之程度。⒊況依敦泰公司111年11月11日所發布之重大訊息說明亦記載：
「…受到疫情反覆、俄烏戰爭、通膨、及全球總體經濟環境不佳的影響，終端需求自今年Q1以來持續下修，供需失衡也使產品價格面臨降價壓力，在需求減緩及產品降價的雙重打擊下，導致市場售價低於存貨成本，經與會計師評佔，敦泰將依據國際會計準則第2號公報之規定，提列存貨跌價及呆滯損失共新台幣2,497,481仟元。敦泰認為隨著上述存貨跌價及呆滯損失的提列，搭配與客戶及供應商協調修訂長期供貨合約(LTA)的部份條款，將有助於未來公司庫存的去化速度，財務狀況也將更加健全。後續搭配新產品陸續問世，整體營運將能維持穩定前進，重新恢復成長的態勢。」等語(見原審卷二第35頁)，足見敦泰公司就111年度提列存貨跌價及呆滯損失，對於公司整體財務狀況非造成不利影響，並揭示對未來成長之趨勢與信心。綜上以觀，堪認敦泰公司財務結構健全，因景氣而盈虧互見，其於111年度因一時性原因致收入減少，致111年度第3季為虧損，然不致影響事業之存續。
⒋敦泰公司雖辯稱：自111年起營業收入即急遽下滑及持續減少
，足證有業務緊縮之情形等語，並舉敦泰公司109年、110年、111年年報為參（見本院卷二第377至398頁）。然觀諸上開年報可知，敦泰公司110年營業收入較109年之138億0038萬000元增至219億9149萬7000元，110年度之本期淨利為60億9685萬元（見本院卷二第391頁），足見黃素真主張於110年開始因受中美貿易戰、新冠疫情等因素，適逢全球晶片危機，全球市場對於晶片之需求大增，導致晶片短缺價格上漲，敦泰公司受惠全球晶片需求大增，營業收入於110年度大幅成長等語，尚非無據。此情亦經敦泰公司110年度年報中於「財務績效」中記載「營業收入、營業毛利、營業淨利增加：主係110年度因漲價效益所致」等語（見本院卷一第125至126頁），是敦泰公司單以111年之營業收入較110年下滑，即認符合業務緊縮之要件云云，難認可採。
⒌至敦泰公司辯稱自111年7月2日起已暫停招募全部職缺作業，
採取了一連串可行之管理措施減少營運成本及費用支出後，不得以方資遣包含黃素真在內之員工，以求企業得繼續營運，且公司內部並無其他適當職缺可供安置等語，並舉111年7月至10月間公司內之電子郵件為參（見原審卷一第317至321頁）。然敦泰公司111年度雖因一時性原因致收入減少，尚不致影響事業之存續乙節，業如前述，如再佐以敦泰公司112年度營業收入為100億7306萬2000元、營業成本為83億1602萬6000元、營業淨利為4億4793萬6000元等情，有敦泰公司112年個體綜合損益表在卷可參（見本院卷一第117頁），益證其於111年度第3季及111年度之虧損僅係一時性之狀態，因景氣循環波動而盈虧互見，難認已達虧損或業務緊縮非終止勞動契約不可。此外，敦泰公司亦未證明人資部門有何業務緊縮致須資遣黃素真之情事，且敦泰公司尚非不可使用減薪、無薪假等方式，調整一時性之虧損情況，足認敦泰公司解僱黃素真，亦不符合最後手段性之要件。⒍綜上，敦泰公司於111年11月17日以公司業務緊縮致虧損為由
，預告於同年月30日終止系爭勞動契約，並不符勞基法第11條第2款之規定，其終止契約不合法，兩造間僱傭契約仍存在。㈡黃素真請求敦泰公司自111年12月1日起至其復職日止，按月給付薪資10萬5702元部分：
⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第235條、第234條及第487條定有明文。
⒉查黃素真與敦泰公司間僱傭關係既仍存在，業經認定於前，
黃素真在遭敦泰公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，且在遭違法解僱後隨即申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係等（見原審卷一第33至35頁），足認黃素真已將準備依系爭勞動契約本旨提供勞務之情通知敦泰公司，惟為敦泰公司所拒。揆諸前揭規定，敦泰公司應負受領遲延之責任，黃素真無補服勞務之義務，仍得請求敦泰公司給付薪資報酬。又黃素真主張其每月薪資為10萬5702元，為敦泰公司所不爭執（見本院卷一第358頁），則黃素真依系爭勞動契約，得請求敦泰公司自111年12月1日起至復職之日止，按月給付10萬5702元之薪資。
⒊敦泰公司雖辯稱：黃素真於112年有新竹客家藝文協會薪資所
得6000元乙筆，應予扣除等語（見本院卷一第401頁）。然該筆薪資所得，為黃素真所參與之社團法人中華民國梅門一氣流行養生學會（下稱梅門養生學會），受新竹市客家藝文協會邀請至新竹十八尖山客家桐花祭活動中表演，獲有6000元車馬費補助，而由黃素真於112年5月7日代為收受後，再轉交給梅門養生學會等情，有梅門養生學會出具之收款證明可證（見本院卷二第35頁），黃素真既僅係代為轉交該筆款項，自非屬其至他處服勞務所領取之報酬，即不在依民法第487條但書規定得由僱用人自報酬額內扣除之列。敦泰公司此部分所辯，即非有據。
⒋惟敦泰公司以其業已支付黃素真資遣費46萬0166元，而與黃
素真之薪資債權抵銷等語，並舉資遣費計算明細表為參（見原審卷一第37頁）。查黃素真不爭執有領取上開金額之資遣費（見本院卷二第121頁），準此，系爭勞動契約關係既仍存在，敦泰公司有繼續支付黃素真薪資之義務，而無義務給付上開資遣費，而得依不當得利法律關係向黃素真請求返還，因此，敦泰公司之前開抵銷抗辯，即應准許。從而，黃素真雖得請求敦泰公司給付自111年12月1日起至黃素真復職日止之每月工資10萬5702元，但經抵銷4個月工資總額42萬2808元後（計算式：10萬5702元×4=42萬2808元，即111年12月至112年3月），餘額3萬7358元（計算式：46萬0166元-42萬2808元=3萬7358元）仍得抵銷112年4月之部分薪資，則經抵銷後，112年4月尚得請求薪資6萬8344元（計算式：10萬5702元-3萬7358元=6萬8344元）。另敦泰公司係於當月15日發放當月之工資，有系爭工作規則第18條規定可參（見原審卷一第330頁），是黃素真請求敦泰公司自當月15日給付該月薪資，並自翌日起應負給付遲延之責，應屬可採。因此，黃素真依系爭勞動契約、民法第487條第1項規定，請求確認與敦泰公司間僱傭關係存在及敦泰公司應給付黃素真6萬8344元，及自112年4月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自112年5月1日起至黃素真復職日之止，按月於每月15日給付黃素真10萬5702元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許。
㈢黃素真請求敦泰公司自111年12月1日起至其復職日止，按月
提撥勞退金6606元部分：⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項各有明文。⒉查黃素真受僱期間，敦泰公司應依勞退條例規定，按月依月
提繳工資分級表規定為黃素真提繳退休金。又黃素真每月薪資為10萬5702元，依勞工退休金之月提繳工資分級表所適用之級距，敦泰公司每月應為黃素真提繳工資級距為11萬0100元，據此計算敦泰公司每月應為黃素真提繳至少6%之退休金6606元乙情，為敦泰公司所不爭執（見本院卷一第358頁）。敦泰公司解僱既不合法，與黃素真間僱傭關係仍存續，已如前述，則敦泰公司即有依上揭規定為黃素真提撥勞工退休金之義務。從而，黃素真依勞退條例第31條第1項規定，請求敦泰公司自111年12月1日起至復職之日止，按月提繳6606元至系爭勞退專戶，自屬有據。㈣黃素真請求延長工時工資部分：
⒈按雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間之工資應加給之
；雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之，勞基法第24條、第32條第1項分別定有明文。雇主如為管理需要而有延長工時必要，並經勞方同意，即得要求勞工加班。且為遵循上開加班規定及人事管理必要，規定勞工加班應按一定程序申請，於法即無不合。反之，勞工未經雙方同意，片面延長工時，既與加班規定不合，自不得向雇主請求給付加班費(最高法院108年度台上字第890號判決意旨參照)。是以，雇主為遵循勞基法第24條、第32條第1項關於加班之規定及實施人事管理之必要，而於工作規則規定勞工加班應按一定程序申請者，非為法所不許，倘勞工未依該規定經雇主同意，而片面延長工時，既與加班規定不合，自不得向雇主請求給付加班費。
⒉黃素真主張有延長工時情事，固提出107年7月至111年7月之
出勤紀錄表為參（見原審卷一第85、87頁）。惟觀諸系爭工作規則第23條規定：「因工作需要加班時，加班人員應填寫『加班申請單』，經權責主管核准後交加班人員憑以加班」（見原審卷一第332頁)，可知敦泰公司基於人事管理必要，已於工作規則規定勞工加班應經主管核准，黃素真自應受拘束。復佐以敦泰公司110至111年公司內部申請加班筆數為例，絕大多數月份均超過100筆，且黃素真身為人資部門經理，任職期間內亦曾提出加班申請單，並選擇補休或申請加班費，經核准加班在案，有敦泰公司內部申請筆數表、黃素真加班申請單可參（見原審卷一第353頁、第355至362頁），是以，黃素真未證明已依前揭規定申請加班並經主管機關核准，則其縱有片面延長工時之事實，亦與加班規定未合，難認有加班之必要，依上說明，黃素真自不得向敦泰公司請求給付附表一所示之延長工時工資。
㈤黃素真請求敦泰公司賠償認購庫藏股2萬股之損失367萬元部分：
⒈按系爭辦法第7條第2項規定：「本公司於認股基準日後，因
被併購或2分之1以上董事發生變動，員工即既得全數庫藏股。前述2分之1以上董事發生變動之變動情事及變動比例計算，參酌財政部證券暨期貨管理委員會87年12月10日(87)台財證㈠字第03534號函（下稱87年函）及財政部證券暨期貨管理委員會88年9月27日(88)台財證㈠字第47693號公告（下稱88年公告）定之」（見原審卷一第91頁）。又87年函及88年公告前經金融監督管理委員會（下稱金管會）進行法規檢討整併，而於111年8月11日以金管證發字第1110382817號令（下稱111年令）重新發布，同時公告停止適用87年函及88年公告，然本次修正未涉及實質內容變更等情，有金管會證券期貨局114年7月18日證期(發)字第1140348617號函及111年令在卷可參（見本院卷一第457至459頁、卷二第33至34頁），是以，關於因有2分之1以上董事發生變動員工即既得全數庫藏股，有關董事發生變動之情事及比例計算應依87年函及88年公告及111年令定之。
⒉黃素真雖主張於110年9月1日因第七屆董事廖俊杰轉讓持股達
2分之1而當然解任時，因第六屆董事任期屆滿後改選之第七屆董事有4名新任董事，加計第七屆董事張家騏、廖俊杰陸續解任，累計變動席次為6席，已達2分之1以上董事變動之情形，依系爭辦法第7條第2項規定，應認斯時已既得所認購全數4萬股庫藏股等語。惟查：
⑴觀之敦泰公司於106年6月14日進行第六屆董事選舉，合計當
選9席董事，即胡正大、訴外人廖明政、廖俊杰、謝漢萍(代表法人GWAA LLC)、諶言(代表法人英屬維京群島商 Maxbase
Holdings Limited)、史欽泰、林嬋娟、李琳山、塗能謀等9名，任期自106年6月14日起至109年6月13日止，惟其中董事廖明政於106年10月13日、董事諶言於109年5月12日均因任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額2分之1當然解任等情（如附表二編號1所示），有敦泰公司106年6月14日股東常會議事錄節本、公開資訊觀測站敦泰公司歷史重大訊息頁面可參（見原審卷一第363至364頁、卷二第37頁）。
是以，在黃素真認股基準日109年3月20日後，如以第六屆董事變動觀之，僅有一名董事諶言於109年5月12日當然解任，故董事變動比例僅為9分之1，低於2分之1比例。
⑵又敦泰公司於109年6月20日進行第七屆董事選舉，合計當選9
席董事，即胡正大、廖俊杰、張家麒(代表法人盛世媒體公關顧問股份有限公司)、Chenming Hu(代表法人GWAA LLC)、謝漢萍(代表法人GWAA LLC)、史欽泰、林嬋娟、徐章、許旭輝等9名，任期自109年6月20日起至112年6月19日止，惟其中董事張家麒於110年4月19日任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額2分之1當然解任董事；另名董事廖俊杰則於110年9月1日任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額2分之1當然解任董事等情（如附表二編號3所示），有敦泰公司109年6月20日股東常會議事錄節本、公開資訊觀測站敦泰公司歷史重大訊息可參（見原審卷一第365至366頁、卷二第41、43頁）。是以，就第七屆董事變動觀之，僅有2名董事因任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額2分之1而當然解任，則於109年9月1日董事變動比例僅為9分之2，亦低於2分之1比例。
⑶再觀諸87年函於說明載明：「…二、公開發行公司董事發生變
動，其變動比例之計算，係以公司董事變動之席次數除以全體董事席次數計之。當公司於股東會決議變更章程所訂全體董事席次數，則全體董事席次數應以變更前或變更後孰大者計之，而董事變動之席次數係指有下列情事者：㈠董事任期屆滿改選或依公司法第201條補選後新任董事之席次數。㈡於同一任期內退任董事之累計席次數；董事退任之事由，包括經由股東會決議解任、法院裁定解任、依公司法第197條規定當然解任或發生終止董事與公司間委任之事由等。㈢股東會決議修改章程增減全體董事席次數者，其董事席次之增減數。㈣法人股東經營權發生重大變動並改派其代表人擔任董事之席次數。」等語（見原審卷一第305至306頁）；88年公告則補充說明：「又公司董事席次之變動應於同一任期內累計之。例如證券交易法施行細則第7條第6款規定，公司3分之1以上董事發生變動者，應按證券交易法第36條第2項規定於事實發生之日起二日內公告並向本會申報，假設某公司章程訂定董事席次為五席，因董事任期屆滿改選新任董事一席某甲，某甲嗣因故辭去董事職位，另一董事某乙後亦因轉讓公司持股逾2分之1而當然解任，則該公司董事變動比例，應以某甲及某乙所代表之席次數共二席除以全體董事席次五席計之，由於變動比例已逾3分之1，該公司應按上開規定時限辦理公告申報」等語（見原審卷一第307頁）。並經111年令重申「而董事變動之席次數係指有下列情事者：㈠董事任期屆滿改選或依公司法201條補選後新任董事之席次數。㈡於同一任期內董事解任或發生終止董事與公司間委任之累計席次數。㈢股東會決議修改章程增減全體董事席次數者，其董事席次之增減數。㈣法人股東3分之1以上董事發生變動並改派其代表人擔任董事之席次數。公司董事席次之變動應於同一任期内累計之。」（見本院卷二第33頁），是綜合上開函令意旨可知有關2分之1以上董事發生變動員工即既得全數庫藏股之條件，計算公司董事席次之變動應於同一任期內累計之。
⑷況有關公司因董事任期屆滿而全面改選董事者之董事席次之
變動，係以屆期改選當次之董事席次與改選前之董事席次比較其變動數，以計算換屆當次董事席次異動情形；至於改選後之新屆期公司董事同一任期累積席次之變動，係指發生於新屆期同一任期內之累計計算董事席次異動情形，毋須計算換屆改選當次之董事席次異動數，故全面改選前及改選後之董事係屬不同任期，應就改選前及改選後之董事任期分別計算董事累計變動席次，亦經金管會證券期貨局以114年7月18日證期(發)字第1140348617號函覆在案（見本院卷一第457至459頁），是黃素真主張第七屆新任董事席次數4席，與第7屆董事張家麒及廖俊杰於任期中當然解任之董事席次數2席，應一併累計計算為董事變動席次數，難認可採。
⒊準此，於109年3月20日後，並無符合系爭辦法第7條第2項所
定之「2分之1以上董事發生變動，員工即取得全數庫藏股」之條件，黃素真主張於110年9月1日因第七屆董事廖俊杰當然解任時已達9分之5以上董事變動之情形，難認有據。則黃素真並無於110年9月1日取得庫藏股2萬股之權利，故黃素真依民法第231條第1項、第216條規定請求敦泰公司賠償預期斯時獲得庫藏股2萬股之轉售價差367萬元，自屬無據。㈥黃素真請求敦泰公司給付或敦泰公司等2人連帶給付24萬元本息部分：
黃素真主張系爭新股發行辦法係明訂以每股10元之認股價格認購限制員工權利新股，然其係以每股20元為認購，敦泰公司僅返還24萬元，依民法第179條、系爭新股發行辦法第8條規定請求敦泰公司給付24萬元本息，並依民法第184條第1項前段、公司法第23條第2項、民法第28條規定及誠信原則請求敦泰公司等2人連帶賠償24萬元本息等語。則為敦泰公司等2人所否認。經查：⒈系爭新股發行辦法第4條第1項、第5條第1款規定，敦泰公司
發行共計限制員工權利新股普通股600萬股，每股面額10元，總額6千萬元，並明定發行價格為每股10元，嗣經敦泰公司董事會於109年5月8日決議通過系爭新股發行辦法，向主管機關申請核准，自109年5月12日申報生效，敦泰公司股東會於109年6月20日決議通過發行等情，有系爭新股發行辦法、公開資訊觀測站歷史重大訊息頁面影本、金管會109年8月12日金管證發字第1090352399號函等在卷可參（見原審卷一第369至372頁、第403至404頁、卷二第199至201頁），且依黃素真所提系爭新股受領同意書記載：「經110年4月7日董事會通過本人可獲配限制員工權利新股共計24000股，每股認股價格為新台幣10元整，本人參與認購24000股」等語（見原審卷一第103頁），黃素真並據以繳納每股10元計算之24萬元款項等情，為兩造所不爭執，並有匯款單截圖可參（見原審卷一第105頁），堪認敦泰公司於110年4月辦理限制員工權利新股之認股，每股認購價格確為10元。是黃素真主張敦泰公司應依系爭新股發行辦法第8條第1項規定，以每股20元之原發行價格共計48萬元收買其股份，已難信採。⒉黃素真主張其除依所認股數以每股10元繳納股款24萬元至指
定帳戶外，110年4月間原應領得之獎金亦遭敦泰公司依所認股數以每股10元扣除，以充認股金額，敦泰公司剋扣24萬元獎金並無保有此利益之法律上原因，其得依民法第179條規定請求返還24萬元等語，並舉證人鍾幸娟即敦泰公司財務部及股務單位員工於110年3月30日寄送之電子郵件（下稱系爭認股通知郵件）為參（見原審卷一第109至111頁）。觀諸系爭認股通知郵件記載：「⒈110年4月7日董事會通過後，將給您認購限制員工權利新股，請詳細閱讀附檔相關辦法。⒉股數：請詳主管轉交給您的『受領同意書』及『繳款通知書』。⒊認股名目單價NTD20，合約認股單價NTD10（員工實際繳款金額為NTD10，另扣2021/4獎金NTD10）。⒋若您同意受領庫藏股，110年4月1日(四)中午前請將下列文件繳回給您的一級主管，若您的一級主管為Genda請繳交給我。⑴限制員工權利新股受領同意書…。⒌ 請在110年4月9日至20日完成認股缴款，逾期視同放棄認股。⒍稅負：⑴（未來股票既得日之收盤價-合約認股單價NTD10）*既得股數(可申請延緩課稅)。⑵舉例說明：●認股名目單價NTD20，合約認股單價NTD10（員工實際繳款金額為NTD10，另扣2021/4獎金NTD10）。公司2021/4/7給予認股8000股，另有獎金NTD200,000。2021年獎金所得=(200,000-10*8000股)=120,000。2023/4/7股票既得50%，股票所得=(2023/4/7收盤價-NTD10)*4000股(可申請延緩課稅)。●若員工離職，未既得股票，員工僅可拿回合約認股單價NTD10*未既得股數。」等語，黃素真於收受系爭認股通知郵件後，於110年4月7日填具受領同意書，並於同年月19日繳納24萬元股款後回信告知鍾幸娟，且於同年月8日領取獎金等情，有系爭新股受領同意書、110年4月19日電子郵件及員工薪資單卷可參（原審卷一第103、105頁、卷二第171頁）。可徵敦泰公司於系爭認股通知郵件已告知欲認購限制員工權利新股之員工，除應按所認購股數以每股10元繳納股款外，另須自110年度員工獎金扣除按認購股數每股10元計算之數額，黃素真亦已知悉上情，仍同意並選擇依此條件認購而據以繳納24萬元股款在案。
⒊依系爭工作規則第20條規定，獎金為敦泰公司依營運狀況與
員工個人績效發放之利潤分享（見原審卷一第331頁），則獎金之發放係屬敦泰公司所為恩惠性之給與，與勞務對價之性質有異；且獎金、津貼等相關費用之發放請款亦屬人資及行政最高主管即公司法定代理人權責，有敦泰公司職務授權管理辦法及人資相關作業簽核權限表可參（見原審卷二第273頁、本院卷二第219頁），並經證人鍾幸娟於原審證稱：公司在110年4月發放獎酬給員工時主要分為兩大類，第一大類是純拿獎金，就是現金，第二大類是公司對於關鍵員工希望達到留才的效果，有另外給予股票及獎金，在110年4月7日董事會通過當天有發放股票給員工，當時股票的市價是215元，而名目單價20元主要是讓員工可以淺顯易懂去計算他的機會成本，就是員工可以選擇要不要認股票，如果員工不認股票，就可以拿到比較多的獎金，如果員工選擇認股票，就會拿到比較少的獎金，例如員工少拿了10元的獎金，但他可以認購當時市價比較高、215元的股票，員工可以自行選擇要不要認股。如果員工選擇不認股票，他的獎金會比較多，如果員工選擇認股票，他的獎金會比較少。系爭認股通知郵件伊是寄給當時可以參與認購股票之所有員工等語（見原審卷二第129至138頁），堪認敦泰公司等2人辯稱：公司鑑於人才培育不易，規劃兩種獎勵方式供員工選擇，即員工可選擇單純領取獎金，或選擇除領取獎金外另以低於市場交易價格認股，上開兩種獎勵方式均係為公司留住優秀人才等語，尚非無據。況獎金係屬敦泰公司所為恩惠性之給與，已如前述，則敦泰公司就此規劃選擇欲認購新股之員工將較未認購新股之員工領取較少之獎金，亦與勞基法第1條第2項之規定無違，且此為黃素真認股時所知悉仍同意認購，則黃素真主張敦泰公司短少發給獎金24萬元而有不當得利之情形，實屬無據。⒋又黃素真主張敦泰公司等2人明知董事會及股東會決議新股發
行價額為每股10元，竟擅自變更發行價格，實際向認股員工收取每股20元認股成本，於解僱時又未依每股20元收買股份，侵害黃素真權益致黃素真受有24萬元之損害，得依民法第184條第1項前段、併依民法第28條或公司法第23條及誠信原則請求敦泰公司等2人連帶負賠償責任。惟因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。此條項侵權行為損害賠償請求權之成立，以行為人之行為，侵害他人權利為要件之一部，該權利係指既存法律體系所明認之權利。申言之，民法第184條第1項前段所保護者，原則限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害（最高法院113年度台上字第1648號、115年度台上字第687號判決意旨參照）。查敦泰公司於110年4月辦理限制員工權利新股之認股，每股認購價格確為10元，惟另規劃選擇認股之員工均發放較少之獎金乙節，業如上述，是黃素真主張敦泰公司等2人違反董事會及股東會決議，擅自變更實際認股價格乙節，已屬無據。且系爭認股通知郵件於員工認股前均已告以上情，難認與誠實信用原則有違。至敦泰公司等2人就上開兩種同具有為公司留住優秀人才之兩種獎勵方式，將使欲認股之員工另扣除以認購股數每股10元計算之110年度獎金，使選擇認股之員工較未認股員工領取較少之獎金，縱認受有財產損害，核屬純粹經濟上損失，則依上說明，黃素真主張其受有24萬元之損害，依民法第184條第1項前段規定，第28條及公司法第23條及誠信原則請求敦泰公司等2人連帶負損害賠償責任，均屬無據。
五、綜上所述，黃素真依系爭勞動契約、民法第487條本文、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求㈠確認黃素真與敦泰公司間僱傭關係存在；㈡敦泰公司應給付黃素真6萬8344元，及自112年4月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自112年5月1日起至黃素真復職之日止，按月於每月15日給付上訴人10萬5702元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢敦泰公司應自111年12月1日起至黃素真復職之日止，按月提繳6606元至系爭勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審命敦泰公司等2人連帶給付黃素真24萬元及除減縮外之利息部分，自有未洽，敦泰公司等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又原審就上開應准許部分，駁回黃素真之請求，自有未合，黃素真指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三至五項所示。另原審就上開不應准許之部分，為黃素真敗訴之判決部分，並駁回該部分假執行之聲請，尚無不合。黃素真指稱原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再本院就黃素真如主文第四、五項所示之給付請求，為敦泰公司敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，定相當擔保金額，宣告敦泰公司得供擔保免為假執行。黃素真假執行之聲請僅為促使法院職權之行使，不另為駁回之諭知。
六、本件事證已臻明確，敦泰公司等2人雖聲請傳喚證人潘軒霖、黃士銓，欲證明敦泰公司給予之認股金額為發行價格每股10元，員工實際繳款金額即為每股10元乙節，及黃素真聲請傳訊證人廖俊杰，欲證明敦泰公司111年第3季之虧損僅係為庫存調整，111年度並無長期虧損或業務緊縮之情事，及系爭新股發行辦法既得條件訂定之目的及真意，然由前揭卷附證據，均已足認定，自無再行傳喚到庭作證之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件黃素真上訴為一部有理由，一部無理由，敦泰公司等2人上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 22 日
勞動法庭
審判長法 官 林佑珊
法 官 戴嘉慧法 官 宋泓璟正本係照原本作成。
胡正大不得上訴。
黃素真、敦泰電子股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 22 日
書記官 崔青菁附表一：黃素真請求延長工時工資12萬6478元部分（見原審卷二第25至26頁、第85至89頁）
每月薪資(A) 時薪(B=A÷30÷8) 2小時以內(C) 再延長2小時內(D) 延時工資 [E=(B×C×1.34)+(B×D×1.67)] 107年 70,700元 295元 7.5小時 4小時 4,935元 108年至109年2月 74,588元 311元 15.5小時 8.5小時 10,874元 109年3月至110年2月 83,539元 348元 75小時 34小時 54,733元 休息日加班17小時 例假日加班42.5小時 依敦泰公司內部規定直接加倍發給工資，至休息日超過8小時部分依勞基法第24條規定 1.休息日加班部分12,182元[計算式：(15.5小時×348元×2)+(1.5小時×348元×2.67)] 2.例假日加班部分29,580元[計算式：348元×42.5小時×2] 110年3月至111年1月 93,539元 390元 21小時 3小時 12,929元 111年2月以後 105,702元 440元 8小時 1.5小時 5,819元 合計：131,052元(計算式：4,935元+10,874元+54,733元+12,182元+29,580元+12,929元+5,819元=131,052元)，扣除重複請求之4,574元後，黃素真請求敦泰公司給付126,478元（計算式：131,052元-4,574元=126,478元）附表二：
編號 董事、獨立董事席次 1 2 3 4 5 6 7 8 9 變動比例 1 106年6月14日進行第六屆董事選舉 (任期自106年6月14日起至109年6月13日止 ) 胡正大 廖俊杰 謝漢萍(代表GWAA) 廖明政 諶言(代表Maxbase) 史欽泰 林嬋娟 李琳山 塗能謀 解任 (106年10月13日) 解任 (109年5月12日) 9分之1 2 109年6月20日進行第七屆董事選舉 胡正大 廖俊杰 謝漢萍(代表GWAA) Chenming Hu(代表GWAA) 張家騏(代表盛世) 史欽泰 林嬋娟 徐章 許旭輝 9分之4 3 第七屆董事任期中變動 解任 (110年9月1日) 解任 (110年4月19日) 9分之2