臺灣高等法院民事裁定113年度非抗字第18號再 抗告 人 黃晴琦代 理 人 賴勇全律師上列再抗告人因與相對人巧洋實業股份有限公司間拍賣抵押物事件，對於中華民國112年11月8日臺灣臺北地方法院112年度抗字第376號裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。次按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。
又法院應依職權或依聲請，調查事實及必要之證據。法院為調查事實，得命關係人或法定代理人本人到場，非訟事件法第32條第1、2項亦有明文。準此，抵押權人聲請法院拍賣抵押物，以抵押權所擔保之債權已屆清償期，而未受清償為要件，抵押權人聲請拍賣抵押物時，是否具備此要件，法院應依職權或依聲請，調查事實及必要之證據，並得命法定代理人本人到場。
二、相對人於原法院聲請意旨略以：再抗告人於民國103年6月19日以其所有如原裁定附表所示之不動產（下合稱系爭不動產），擔保其對伊於103年6月18日之金錢消費借貸（下稱系爭借款）之清償，設定新臺幣（下同）2800萬元之普通抵押權予伊（下稱系爭抵押權），清償日期為103年12月18日，經登記在案。詎上開債務已屆清償期，尚欠本金1499萬元及違約金10萬元合計1509萬元未獲清償，爰依法聲請拍賣系爭不動產等語。經原法院司法事務官以112年度司拍字第187號裁定（即原處分）准予拍賣系爭不動產，再抗告人不服，提起抗告，亦經原法院裁定駁回其抗告（即原裁定）。
三、再抗告意旨略以：伊否認系爭借款債權存在，伊與相對人就系爭借款之清償期限已合意展延，而無清償期屆至伊不為清償乙情；且所剩債權額亦非相對人主張之1509萬元；況自相對人提出之文件形式上審查，不能明暸有無借款債權存在，是本件債權有無及為何、本件債權究為金錢消費借貸關係或票據關係、相對人有無其他文件足以證明其系爭借款債權存在，均有未明，原法院未依職權調查、未通知兩造到庭陳述意見、未類推適用非訟事件法第74條規定給予伊陳述意見之機會，自嫌率斷，顯有不適用法規、未盡調查能事之違法。相對人不得聲請拍賣系爭不動產。原裁定適用法規顯有錯誤，爰請求廢棄原裁定等語。
四、查本件相對人以再抗告人向其借款屆期未清償，聲請拍賣抵押物即系爭不動產，固據其提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、原法院111年度北簡字第796號給付票款事件之和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）、原法院111年度北簡字第16091號民事簡易判決（下稱系爭判決）等件為證（見原法院112年度司拍字第187號卷〈下稱司拍卷〉第13至40、47至65頁），然系爭抵押權所擔保者，為兩造間103年6月18日之金錢消費借貸2800萬元（即系爭借款）、債務清償日期為103年12月18日及每逾1日按月息2分計算之違約金，有相對人所提之抵押權設定契約書可參（見司拍卷第16頁），惟系爭和解筆錄乃111年2月21日兩造和解成立之給付票款事件，和解成立內容：「一、被告（即再抗告人）願給付原告（即相對人）新臺幣（下同）3,000,000元，並自民國（下同）111年3月起，於每月月底給付90,000元，至全部清償為止。…二、被告如有未依前項約定履行，一期未履行即視為全部均到期，並給付原告懲罰性違約金100,000元。三、原告其餘請求拋棄。…」（見司拍卷第37、38頁）；又系爭判決為請求給付票款事件，乃相對人主張執有再抗告人所背書如該判決附表所示支票3紙（發票人均為財團法人城鄉改造環境保護基金會，發票日分別為110年11月30日、同年12月30日、111年1月31日，票面金額分別為300萬元、500萬元、500萬元，提示日分別為110年11月30日、同年12月30日、同年2月7日），屆期提示因存款不足而遭退票等情，且為再抗告人所不爭執，而經系爭判決認相對人依票據關係，請求再抗告人給付1300萬元本息，為有理由（見司拍卷第
39、40頁）。是即令相對人於本件所主張對再抗告人有系爭和解筆錄及系爭判決所載之票據債權為真，惟該等票據債權自形式上審查，尚難認即為系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，則相對人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權為何、是否已屆清償期，攸關相對人得否行使系爭抵押權，而再抗告人於原法院亦已具狀聲請開庭給予兩造陳述意見機會（見原法院卷第13頁），則依前揭非訟事件法第32條第1、2項規定，原法院即非不得依職權或再抗告人之聲請，調查事實及必要之證據，然原法院未予查明即維持原處分而駁回再抗告人之抗告，尚有未合，再抗告人指摘原裁定適用法規顯然錯誤，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適當之處理。
五、據上論結，本件再抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 游悦晨正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
書記官 王詩涵