臺灣高等法院民事判決114年度上國易字第18號上 訴 人 鄺定凡被 上訴 人 國防部法定代理人 顧立雄訴訟代理人 徐克銘律師
廖健君律師雷兆衡律師李宇絜律師上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國113年12月13日臺灣臺北地方法院112年度國字第47號第一審判決提起上訴，本院於114年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件上訴人前提出書面向被上訴人請求國家賠償，經拒絕賠償後，上訴人始於原審提起本件訴訟，有國家賠償請求書、拒絕賠償理由書在卷可稽（見原審卷第21、15至17頁），上訴人已踐行書面先行協議程序，自屬合法。
二、次按當事人除釋明有民事訴訟法第447條第1項但書之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，此觀同條第1項、第2項之規定即明。查上訴人至第二審始於書狀中主張刑法第129條及第130條、行政罰法第18條第1項、狀態責任、退除役官兵優惠存款到期前通知義務、被上訴人違法修正已廢止之陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法（下稱廢止前系爭辦法）、被上訴人逕頒陸海空軍無軍職軍官處理辦法，及未將該辦法送立法院通過等新攻擊方法。因上訴人於2次準備程序期日均未到場，本院發函令其具狀釋明上開新攻擊方法符合民事訴訟法第447條第1項但書何款事由（見本院卷第270頁），上訴人迄審結前均未釋明，且該等主張非屬第一審訴訟程序中所不能提出，難認不准其於第二審程序提出，將影響其實體法上之權利，而導致顯失公平之結果，依民事訴訟法第447條第3項規定，因逾時始提出新攻擊方法，不予審酌，先此敘明。
三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此為民事訴訟法第463條準用第256條之規定。上訴人於原審依國家賠償法第2條第2項後段、民法第195條第1項前段規定，請求被上訴人將伊於臺灣銀行永康分行（下稱臺銀）所開立18%優惠存款帳戶（下稱系爭帳戶）由新臺幣(下同)84萬0,100元（誤載為84萬0,600元，以下均予更正）刪減至7萬9,900元之存款本金恢復原狀，並於起訴狀首頁之訴訟標的金額或價額欄記載「恢復原狀、慰撫金10,000元」(見原審卷第9頁)，於補正狀記載「民法第195條第1項前段：造成原告信用不良被銀行列為拒絕往來」(見原審卷第70頁)，原審判決就慰撫金1萬元亦判決認為無理由而駁回請求(見本院卷第12至13頁)，則上訴人上訴聲明：
廢棄原判決，被上訴人應將系爭帳戶內之優惠存款本金恢復為原來之84萬0,100元，另給付上訴人撫慰金1萬元(見本院卷第19頁)，應屬補充及更正法律上之陳述，被上訴人抗辯上訴人至第二審始追加請求慰撫金並為訴之變更，其不同意追加變更並聲明駁回(見本院卷第235頁)，尚有誤會。
四、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國84年間自軍中退役後，曾依廢止前系爭辦法，在臺銀開立系爭帳戶並存入退伍金共計84萬0,100元，後因工作難覓經常處於失業狀態且需扶養2名子女，遂依廢止前系爭辦法第8條規定，陸續質借優惠存款本金用以穩定家庭經濟。詎伊105年間未將質借之本金回存，系爭帳戶竟遭銷戶並抵償質借本息，後雖經伊辦理續存，仍遭被上訴人按年金改革後之新制，將伊系爭帳戶內之本金自107年1月1日起刪減至7萬9,900元，並分年調整優惠存款利息，致伊可領取之利息大幅下降，對伊退休生活影響極大，更造成伊信用不良被銀行列為拒絕往來戶，而受有精神上損害。惟伊係74年2月22日入伍，非86年以後入伍之志願役，當非年金改革對象，且依陸海空軍軍官士官服役條例第3條第1項第4款第9目、第51條第2、3項規定，退伍給與及其優惠存款利息等專戶內退除給與存款，不得作為抵銷之標的，卻因被上訴人所屬承辦人員怠於依行政程序法第174條之1規定修正系爭辦法，致伊受有上述損害，被上訴人當負國家賠償責任。爰依國家賠償法第2條第2項後段、民法第195條第1項前段規定，請求被上訴人應將系爭帳戶內之本金恢復原狀暨給付慰撫金1萬元等語（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭帳戶內之優惠存款本金恢復為原來之84萬0,100元，並給付上訴人撫慰金1萬元。
二、被上訴人則以：依司法院釋字第787號解釋，退除役軍職人員與臺銀簽訂優惠存款契約，性質上應屬私法契約，非屬公務員行使公權力之範圍，伊自無法代替臺銀恢復上訴人帳戶內存款，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求伊恢復系爭帳戶內本金為原來之金額，即令主張之事實為真，亦無法由伊恢復，依上訴人之主張無法導出其訴訟上之請求，而不具備權利主張之一貫性。況系爭帳戶內之本金從84萬0,100元減少為7萬9,900元，係上訴人向臺銀辦理質借，未於105年6月15日到期前回存，亦未辦理續存及續借手續，遭該銀行將系爭帳戶銷戶，並抵償質借本息所致，顯係源於其個人因素，上訴人縱有損害，亦與伊所屬公務員執行職務無因果關係。另行政程序法第174條之1旨在督促行政機關補正無法律授權之職權命令，惟廢止前系爭辦法第1條已揭示其授權母法，當屬法規命令，而非行政機關本於固有職權未經法律授權而發布之職權命令，不生依行政程序法第174條之1修法問題等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人為退伍軍人，於84年2月22日在臺銀開立18%優惠存款帳戶，同年月23日、同年8月31日先後辦理優惠存款，金額分別為83萬4,100元、6,000元，合計84萬0,100元。嗣後上訴人依廢止前系爭辦法第8條規定，自84年6月25日起每2年優惠期間均質借動用優惠存款額度。上訴人之優惠存款契約於105年6月15日到期時，已依廢止前系爭辦法第8條規定向臺銀質借75萬4,505元，因上訴人未辦理質借續存，臺銀遂於105年10月6日將系爭帳戶銷戶進行質借抵償，上訴人於逾期2年後之107年7月30日始向臺銀辦理優惠存款續存，臺銀僅就抵償後之餘額7萬9,900元自107年7月30日起續存優惠存款，此有臺銀之優存已開戶定存查詢、存摺存款歷史明細查詢、臺銀回函在卷可憑（見原審卷第110、161至166頁、本院卷第279至288頁）。
四、上訴人主張被上訴人所屬公務人員未依行政程序法第174條之1規定，於該法施行後2年內即92年1月1日前以法律或法律明列之授權依據修正系爭辦法，致其優惠存款本金由84萬0,100元減為7萬9,900元，被上訴人則以其請求不具備事實主張及權利主張之一貫性置辯。
㈠按法院在特定原告起訴所表明之應受判決事項之聲明（訴之
聲明），及訴訟標的法律關係後，應以其依民事訴訟法第266條第1項第1款規定所主張之「請求所依據之事實及理由」為據，審查其訴訟上之請求是否具備一貫性。即法院於行證據調查前，先暫認原告主張之事實係真實，輔以其主張之訴訟標的法律關係，依實體法予以法律要件評價，倘其所主張之事實足以導出其權利主張，始具備事實主張之一貫性；繼而再依實體法予以法律效果評價，倘足以導出其訴之聲明，始具備權利主張之一貫性。而原告所提起之訴訟不具備一貫性，經法院闡明後仍未能補正，其主張即欠缺實體法之正當性，法院可不再進行實質審理，逕依民事訴訟法第249條第2項規定，以其請求為無理由而予以判決駁回（最高法院108年度台上字第2246號判決參照）。
㈡依修正前「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第33條授
權訂定之廢止前系爭辦法已於107年6月29日廢止，廢止原因乃「陸海空軍軍官士官服役條例」第46條第1項明定得辦理優惠存款之項目，及第2項授權國防部會商財政部訂定相關辦法。國防部業於107年6月25日日發布「陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法」（下稱修正後系爭辦法），並於107年6月28日修正發布「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」，刪除上開辦法授權依據。爰依中央法規標準法第21條第3款「法規因有關法規之廢止或修正致失其依據，而無單獨施行之必要者」之規定，廢止系爭辦法（見本院卷第243頁立法總說明)。而廢止前系爭辦法第8條關於「質借期限以不超過原優惠存款契約期滿日為限。但退伍除役官兵得於期滿日起2年內，辦理優惠存款之續存及質借之續借手續」及第4條第4項第2款關於「逾期滿日2年始補辦續存手續者，自完成續存手續之日起，按優惠存款利率計息」之規定，廢止後移列於修正後系爭辦法第11條第1項第4款、第9條第1項第2款，有各該規定可查（見本院卷第247至248、254頁），可知軍職人員以優惠存款辦理質借，逾期2年後始辦理續存及質借之續借手續，臺銀即得以到期為由抵償質借本息，並自完成續存手續之日起以餘額按優惠存款利率計息，不因系爭辦法廢止前修正後而有異。上訴人主張被上訴人未依行政程序法第174條之1「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效」之規定修正系爭辦法及其母法（即修正前陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第33條、修正後陸海空軍軍官士官服役條例第46條第2項），與其未及時辦理優惠存款續存及質借之續借手續致優惠存款本金遭抵償後降為7萬9,900元，顯無因果關係，上訴人主張之事實無從導出其權利主張，不具備事實主張之一貫性。
㈢再查，上訴人優惠存款本金降為7萬9,900元，係因其逾期2年
後始辦理續存及質借之續借手續，臺銀以到期為由抵償質借本息，與被上訴人無涉，此由釋字第787號解釋文揭示「退除役軍職人員與臺灣銀行股份有限公司訂立優惠存款契約，因該契約所生請求給付優惠存款利息之事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判」等語益明（見本院卷第263頁）。上訴人主張被上訴人所屬人員怠於依行政程序法第174條之1修正陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則、系爭辦法，仍不足以推導出得依國家賠償法第2條第2項後段規定，向被上訴人請求恢復其優惠存款為84萬0,100元之結論，而不具備權利主張之一貫性。
㈣上訴人另主張被上訴人所屬人員怠於修法致其優惠存款利息
驟降，對退休生活影響極大，造成其信用不良被銀行列為拒絕往來戶而受有精神損失云云。惟查，優惠存款利息減少與信用不良被銀行列為拒絕往來戶間，並無因果關係，遑論財產減少亦無從推導出精神上損害，上訴人此部分主張仍不足以導出其權利主張及請求1萬元慰撫金之聲明，而不具備事實主張及權利主張之一貫性，何況上訴人優惠存款本金利息減少與被上訴人無涉，已如上述，是其請求顯無理由。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段、民法第195條第1項前段規定請求被上訴人將系爭帳戶內之優惠存款本金恢復為84萬0,100元，並給付1萬元撫慰金，其主張不具備一貫性，且迄未補正，顯無理由，不應准許。原審已裁定及通知上訴人補正（見原審卷第39至40、65至66頁），上訴人猶未補正，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，顯無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 林哲賢法 官 吳靜怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 黃麗玲