臺灣高等法院民事判決114年度上易字第173號上 訴 人 劉力緯
張新天被 上訴人 王 粵上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年9月13日臺灣臺北地方法院113年度北訴字第76號第一審判決提起上訴，本院於115年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決命上訴人張新天給付逾新臺幣33萬9600元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔28％、上訴人張新天負擔49％、上訴人劉力緯負擔23％。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人張新天、劉力緯（以下分稱姓名，合稱上訴人）分別係晉昇資產管理有限公司、禹紳開發有限公司（以下分稱晉昇公司、禹紳公司）之靠行業務員，以銷售靈骨塔塔位為業。上訴人明知尚未覓得塔位之買家，竟共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由張新天於民國103年5、6月間，致電伊佯稱倒閉之鴻源公司會以塔位賠償給投資人即伊父親，伊有購買塔位認購憑證之優先權，日後得以該憑證購買塔位，俟機轉售獲利云云，其後張新天與晉昇公司經理即訴外人李子杰繼續向伊推銷，致伊陷於錯誤，先交付張新天新臺幣（下同）29萬4000元購買30個塔位認購憑證，嗣於同年7月21日，再以49萬3600元及10個塔位認購憑證，透過張新天購買5個法藏山極樂寺（下稱法藏山）塔位。張新天又向伊佯稱塔位很值錢，希望伊多買幾個，買家才願意收購云云，致伊陷於錯誤，再於同年8月18日以19萬6000元購買2個法藏山塔位，價金均交付張新天或晉昇公司之會計人員。張新天介紹之劉力緯於105年8月向伊佯稱有客戶欲以1200萬元購買伊持有之塔位，該客戶怕伊反悔，伊須支付26萬元展現誠意云云，致伊陷於錯誤，於同年12月28日交付25萬6000元予劉力緯，詎劉力緯未協助伊出售塔位，反而於106年1月3日交付2個蓬萊陵園祥雲觀（下稱祥雲觀）塔位權利憑證予伊。嗣伊因新聞報導始知受騙，並向臺灣臺北地方檢察署提出告訴，上訴人均經刑事判決認定犯共同詐欺罪在案，爰依民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求張新天賠償伊53萬3600元、劉力緯賠償伊15萬6000元（未繫屬本院部分，不予贅述）。原審就上開部分判決被上訴人勝訴，上訴人不服，均提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人答辯：㈠張新天部分：被上訴人並未交付29萬4000元予伊購買塔位憑
證，被上訴人先後購買5個、2個法藏山塔位亦係由陳姓、李姓業務員接待，與伊無關。伊僅應被上訴人請求，將其購得之7個塔位轉換為雙人塔位，因需雙數，被上訴人向伊加購1個塔位，最終轉換為4個雙人塔位。
㈡劉力緯部分：被上訴人稱祥雲觀塔位園區報價過高，希望伊
透過管道以最低價格購入該園區塔位，伊方透過禹紳公司購買2個塔位，於105年12月底與被上訴人簽訂單，嗣後交付權狀及發票予被上訴人，被上訴人並未舉證證明伊有何侵權行為。均上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠張新天、劉力緯分別係晉昇公司、禹紳公司之靠行業務員，
以銷售塔位為業，於偵查中自陳每出售1個塔位，依序可獲得1萬5000元、1萬2300元報酬（本院卷第250頁）。
㈡被上訴人於103年7月21日、同年8月18日依序購得5個、2個法
藏山塔位，嗣於104年8月向張新天接洽，購得1個法藏山塔位，並由張新天協助將合計8個單人塔位轉換為4個法藏山雙人塔位（原審卷第57、63至71頁）。
㈢被上訴人於105年12月28日交付25萬6000元予劉力緯，劉力緯
於106年1月3日交付禹紳公司購得之2個祥雲觀塔位權利憑證予被上訴人（原審卷第184頁）。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段定有明文。又按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院112年度台上字第2718號判決參照）。
經查：
㈠上訴人均應負損害賠償責任：
甲、張新天部分：
1.被上訴人主張張新天於103年5、6月間，致電伊佯稱倒閉之鴻源公司會以塔位賠償給投資人即伊父親，伊得優先購買塔位憑證，並以該憑證購買塔位，俟機轉售獲利，其後張新天及晉昇公司經理李子杰繼續向伊推銷，致伊陷於錯誤，依序於同年7月21日、同年8月18日以49萬3600元、19萬6000元購買5個、2個法藏山塔位，買賣價金均交付晉昇公司之會計人員等情，業據提出同年7月21日晉昇公司開立之49萬3600元發票、同年8月14日該公司之19萬6000元買賣投資受訂單、同年月18日該公司開立之同額發票及法藏山信徒蓮座使用憑證（原審卷第173至182、186至187頁）為證。另被上訴人對張新天提出告訴，亦經本院113年度上訴字第2727號刑事判決認定張新天與晉昇公司經理李子杰及晉昇公司員工意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由張新天以上開手法，致被上訴人陷於錯誤而交付對價，購買塔位認購憑證及合計7個法藏山塔位，張新天每出售1個塔位可獲得1萬5000元之報酬，認定張新天犯三人以上共同詐欺取財罪，應執行有期徒刑1年10月，因此駁回張新天之上訴在案（本院卷第243至256頁）。
2.次按設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，殯葬管理條例第20條第1項定有明文；另依內政部106年9月27日台內民字第1060068614號函示，同條例第102條規定，該條例91年7月19日前募建寺院所屬之骨灰（骸）存放設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積，究其立法意旨，係為解決過去長期因宗教用地與殯葬用地不相容，導致寺院所屬骨灰（骸）存放設施申設為殯葬設施窒礙難行之問題，基於法不溯及既往原則，爰是類設施無需依同條例完成殯葬設施設置程序，並得依其既存狀態繼續使用，惟依該條規定所稱寺廟所屬骨灰（骸）存放設施，非屬得依同條例第20條第1項規定報經啟用之殯葬設施，其存放單位自不得販售…信眾取得該寺廟之骨灰存放單位使用權，因該權利非屬同條例規定可於市場上流通買賣之殯葬服務消費商品，使用權人自不應自行轉售他人（原審卷第189至190頁），基此，被上訴人所購買之法藏山塔位，自屬不得在市場上販售、流通之商品，一般欲投資塔位交易之民眾倘若知情，當無購買意願，堪認以銷售塔位為業之張新天確係利用被上訴人對於塔位交易資訊之欠缺，傳遞法藏山塔位具相當價值，可轉售獲利之錯誤訊息予被上訴人，被上訴人方於一個月內出資數十萬元向晉昇公司陸續購買7個法藏山塔位，堪信上訴人主張張新天與晉昇公司經理、員工等共同基於詐欺之犯意聯絡，以上開手法使其陷於錯誤，致其陸續交付49萬3600萬元、19萬6000元予張新天或晉昇公司會計人員乙節為真。
3.張新天固抗辯被上訴人購買5個、2個法藏山塔位分別係由陳姓、李姓業務員接待，與其無關云云，並舉上證2、5之買賣投資受訂單二紙為證；惟被上訴人於原法院刑事案件審理時指述：伊認識張新天，張新天打電話給伊稱伊父親有靈骨塔可賣到好價錢，叫伊加錢買回，說有權狀隨便伊選，還拿了很多張靈骨塔權狀看伊要選哪邊，張新天有說可以賣很高的價錢，伊有去看過這些塔位，看了很不滿意，可是他說這個很好等語，且張新天於該案詰問被上訴人「依據卷內證據，簽收的都不是我本人，你有何直接證據可以認定是我經手？」，被上訴人答稱「他們公司跟我直接往來的人就只有你及你的經理，所以我認定你有經手，且一直都是你在跟我交往」等語明確（原審卷第202、208頁）；又被上訴人購買7個法藏山塔位後，又向張新天加購1個塔位，且經張新天協助轉換為4個夫妻塔位（兩造不爭執事實㈡），是依被上訴人指稱與張新天接洽之具體過程，堪信被上訴人主張張新天自始即參與向被上訴人推銷法藏山塔位乙節為真。至於上證2所示之買賣投資受訂單未載日期，僅載總價19萬6000元（本院卷第59頁），難認與本件7筆塔位交易有關；上證5所示103年8月14日之2個塔位買賣投資受訂單（本院卷第67頁）縱由晉昇公司李姓業務員於接待欄簽名，亦僅係晉昇公司員工內部之分工，不足反推張新天未參與此筆交易，是張新天此部分抗辯，洵無足取。
4.基上，張新天與晉昇公司經理、員工等共同基於詐欺取財之意思聯絡與行為分擔，行使詐術致被上訴人陷於錯誤，陸續交付49萬3600元、19萬6000元，受有損害，被上訴人自得依首開規定，就其損害請求張新天負賠償之責。
5.被上訴人另主張交付張新天29萬4000元購買30個塔位認購憑證部分，並未提出任何支付憑證、金流或買受之認購憑證，是其主張受有此部分損害云云，即不足取。
乙、劉力緯部分：兩造不爭執被上訴人於105年12月28日交付25萬6000元予劉力緯，劉力緯則交付2個祥雲觀塔位權利憑證予被上訴人（兩造不爭執事實㈢）。另被上訴人對劉力緯提出告訴，亦經本院113年度上訴字第2727號刑事判決認定劉力緯明知無協助被上訴人出售塔位之意，竟與張新天共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由張新天將被上訴人購得塔位一事告知劉力緯，再由劉力緯向被上訴人佯稱有客戶欲以1200萬元購買被上訴人持有之塔位，怕被上訴人將來反悔，須先支付26萬元展現誠意，致被上訴人陷於錯誤，而於105年12月28日交付25萬6000元予劉力緯，劉力緯竟未協助被上訴人出售塔位，反而交付2個祥雲觀塔位權利憑證予被上訴人，並因此獲取4萬6000元之報酬，共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑8月確定（本院卷第243至255頁）。又衡情一般民眾多於有需求時，始向各地公所或殯葬業者洽購塔位，私人持有塔位在市場上轉售不易，少有囤積多量之情形，被上訴人誤信購得塔位可轉售獲利，已陸續於103年至104年間耗資數十萬元購入8個不能銷售之法藏山塔位，業如前述，其迄至105年間仍未能售出獲利，倘非劉力緯透過張新天知悉被上訴人已購入眾多塔位，利用其亟欲求售之心態，佯稱有買主欲以高價購入被上訴人持有塔位，被上訴人豈有再度耗資25萬6000元，較其購入法藏山塔位更高之單價購入2個祥雲觀塔位之理，堪信被上訴人主張劉力緯與張新天共同基於詐欺取財之犯意聯絡，以上開手法致其陷於錯誤，交付25萬6000元而受有損害等情為真。基此，劉力緯與張新天基於共同詐欺之意思聯絡與行為分擔，行使詐術致被上訴人陷於錯誤，而交付25萬6000元，受有損害，被上訴人自得依首開規定，就其損害請求劉力緯負賠償之責。
㈡被上訴人得請求之損害賠償金額：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條第1項、第216條之1分別定有明文。是同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470號判決參照）。被上訴人因上訴人對其實施侵權行為，致其受有損害，惟亦基於同一事實而取得7個法藏山塔位及2個祥雲觀塔位，其請求賠償之金額，自應扣除其所受利益。被上訴人陳明同意原判決理由所認定以每單人塔位5萬元之價格，作為計算被上訴人所受利益之標準（本院卷第260頁），上訴人亦未為爭執。據此計算，被上訴人請求張新天賠償33萬9600元【49萬3600元＋19萬6000元-7×5萬元】、劉力緯賠償15萬6000元【25萬6000元-2×5萬元】，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求張新天給付33萬9600元、劉力緯給付15萬6000元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，判命張新天給付，自有未洽，張新天上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件張新天之上訴為一部有理由、一部無理由，劉力緯之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 8 日
民事第一庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 林晏如法 官 曾明玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
書記官 陳盈璇