臺灣高等法院民事判決114年度上易字第182號上 訴 人 劉嘉勳訴訟代理人 趙澤維律師被 上訴 人 王銘勇訴訟代理人 許美麗律師
蔡麗雯律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年8月29日臺灣臺北地方法院111年度訴字第2606號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
原判決關於訴訟費用之裁判廢棄。
第一審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十五，餘由上訴人負擔。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審就買受之臺北市○○區○○路0段0之0號10樓房屋（下稱系爭房屋）主張有⒈主衛浴間、客衛浴間及廚房之壁磚、地磚空心或破損（下稱地壁磚空心瑕疵）。⒎變電箱箱體、箱門均為木作裝修、無瓦斯洩漏偵測器等安全機制（下稱變電箱體為木作、無瓦斯洩漏偵測器瑕疵）。⒐廚房流理檯下方熱水管滲漏水至9樓等瑕疵（下稱漏水瑕疵）《其餘編號⒉⒊⒋⒌⒍⒏之瑕疵未繫屬本院，均不予贅述》，依兩造簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第17條第4項、民法第227條第1項規定為請求；另就漏水瑕疵依民法第359條規定主張減價，並依民法第179條規定請求返還減少之價金（上訴人在原審撤回此請求權基礎，惟未經被上訴人同意，未生撤回效力，見原審卷二第19、20頁）。上訴人提起上訴後，於本院就地壁磚空心瑕疵、變電箱體為木作、無瓦斯洩漏偵測器瑕疵追加民法第359條、第179條規定為同一聲明之請求（見本院卷第332頁），經核其追加與原訴之請求基礎事實同一，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國110年6月2日經由信義房屋股份有限公司（下稱信義房屋）之仲介，與被上訴人簽訂系爭契約，以總價新臺幣（下同）3,900萬元買受被上訴人所有系爭房屋及基地、停車位。詎經檢測發現系爭房屋有地壁磚空心瑕疵、變電箱體為木作、無瓦斯洩漏偵測器瑕疵、漏水瑕疵。經伊依系爭契約第17條第4項約定，請信義房屋委請廠商評估修繕費用如原證6、7報價單所示，費用依序為41萬4,000元、1萬6,000元、23萬2,660元。其中地壁磚空心瑕疵發生原理與後果，實質上與隆起或破損無異，應可歸入系爭契約第17條第4項「地壁磚隆起或破損」範疇。兩造經信義房屋居中協調後曾於110年7月28日另簽訂買賣補充協議書（下稱系爭協議書）確認瑕疵，僅具體損害金額尚待委請廠商評估，並約定保留7萬元於信義房屋配合之地政士處，作為雙方協調之擔保。漏水瑕疵部分，由被上訴人於標的物現況說明書勾選無滲漏水或壁癌，及其與社區總幹事間之LINE對話內容，足證係故意不告知該瑕疵，依民法第365條第2項規定應排除6個月除斥期間之適用，且伊接獲9樓住戶反應後，即以存證信函通知被上訴人。另本件鑑定費用應由被上訴人負擔，至少應參酌個別項目分配鑑定費用負擔，始謂公平合理。爰依系爭契約第17條第4項約定、民法第359條及第179條、第227條第1項規定，擇一請求被上訴人再給付61萬9,910元本息（原審判決如附表一編號H欄所示金額，上訴人就不利部分即附表一編號I欄部分提起上訴，未繫屬本院部分不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判部分，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人61萬9,910元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人業於110年7月23日委請宏遠工程檢測有限公司（下稱宏遠公司）檢測系爭房屋，其未曾表示配電盤、配電箱並非金屬即為伊應負擔保責任之瑕疵，應認此為上訴人能接受之狀態。又上訴人遲至111年4月13日始提起本件訴訟，已逾民法第365條第1項規定之6個月除斥期間。觀諸系爭契約第17條第4項就修繕費用之約定，係勾選「費用由賣方負擔」，而非勾選「並按該費用減少價金，減價後該瑕疵由買方自行處理」，應可認兩造已明文排除以修繕費用作為減少價金之處理方式，上訴人不得依民法第359條及第179條規定為請求。又上訴人主張之地壁磚空心狀態及變電箱安全閥問題，非屬系爭契約第17條第4項約定事項，無適用該條餘地，且系爭協議書已載明兩造對此問題尚有爭執，伊並未承認為瑕疵。系爭房屋之屋齡已逾30年，而磁磚因黏著層、防水層材料之衰老、乾縮，導致敲擊打診聲音較空洞，於屋齡30年以上之中古屋實屬常見，應為買受者所能預期且不影響於生活起居之效用及居住品質，尚難認為瑕疵。縱認為瑕疵，僅須替換空心部分無全部打除重貼必要。另系爭房屋77年9月8日興建當時，根本尚未發明瓦斯洩漏偵測器，自難以未安裝而認系爭房屋具有瑕疵。至滲漏水至9樓部分，檢測結果判定係廚房流理檯內水槽下方自來水熱水管接頭所導致，本應更換此部分即可，鑑定報告中尚多估流理檯高腳型龍頭及冷熱水管重置費用，甚至後陽台熱水器冷熱水管接頭更換及流理檯系統櫃局部拆除與重置費用，是鑑定報告所估之4萬元修繕費用已綽綽有餘；伊否認原證6、7報價單之真正，且其上所載有關漏水修繕項目，上訴人亦未舉證並說明其關聯與必要性。另訴訟費用負擔之方式，屬法院得依職權斟酌之事項，尚非上訴人所得任意指摘等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第141至142頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠兩造於110年6月2日簽訂系爭契約，由上訴人以3,900萬元向
被上訴人購買系爭房屋及基地（另含共有部分及地下二層編號7號停車位）。系爭契約第17條第4項約定「簽約後，如發現本標的物有漏水、壁癌、管路堵塞、蟲害、混凝土剝落（氯離子未超過標準時適用）、地壁磚隆起或破損等狀況，買賣雙方同意以下列方式處理：由信義房屋委請專業廠商評估修繕，費用由賣方負擔。依本項約定後，雙方同意按約定方式辦理，不得藉故拒絕付款或點交，前述約定於交屋後發現之瑕疵仍適用」（見原審卷一第23、28頁不動產買賣契約書）。
㈡上訴人委託宏遠公司於110年7月23日就系爭房屋進行檢測，
兩造嗣與信義房屋於110年7月28日簽訂系爭協議書約定「交屋前因屋況修繕之情事，信義房屋股份有限公司已委請廠商估價修繕費用為新臺幣32,500元整（詳如附件），但交屋時因甲方（即上訴人）針對地壁磚空心狀態及變電箱安全閥問題，乙方（即被上訴人）同意於點交時保留7萬元整於信義地政士，作為雙方協調之擔保」（見原審卷一第71頁系爭協議書、本院卷第105、145頁系爭協議書附件）。
㈢被上訴人於110年7月28日交屋予上訴人。上訴人於111年1年2
0日寄發存證信函予被上訴人，主張系爭房屋發生漏水情形，近來接獲9樓住戶告知屋頂天花板漏水，經檢測後疑似熱水管漏水所導致，爰依民法第359條規定減少價金，依民法第227條及同法第360條規定請求損害賠償，被上訴人於同年月24日接獲存證信函（見原審卷一第41至45頁存證信函及郵件收件回執）。
四、上訴人主張伊買受之系爭房屋有3項瑕疵，被上訴人未依債之本旨履約，依系爭契約第17條第4項約定、民法第359條及第179條、第227條第1項規定請求被上訴人給付，為被上訴人否認，茲就兩造爭點審認如下：
㈠上訴人主張系爭房屋有地壁磚空心瑕疵，依系爭契約第17條
第4項約定、民法第359條及第179條、第227條第1項規定，擇一請求被上訴人再給付41萬1,250元，有無理由？
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，此為民法第354條第1項所明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。
2.上訴人主張地壁磚空心狀態為兩造約定之瑕疵。惟系爭契約第17條第4項係約定「地壁磚隆起或破損等狀況」由被上訴人負擔修繕費用，並未約定「地壁磚空心異音」（見原審卷一第28頁）。系爭協議書則記載信義房屋已委請廠商估價修繕費用為3萬2,500元整，但因交屋時上訴人針對「地壁磚空心狀態」，被上訴人同意於點交時保留7萬元整於信義地政士，作為雙方協調之擔保等語（參不爭執事項㈡），顯見3萬2,500元以外部分雙方尚有爭議，上訴人主張地壁磚空心為兩造約定之瑕疵，洵屬無據。
3.上訴人另主張系爭契約第17條第4項「地壁磚隆起或破損」之約定應概括包含「磁磚空心」，並提出宏遠公司之檢測說明為依據（見原審卷一第57至58、62至64頁）。惟「地壁磚隆起或破損」與「地壁磚空心異音」之文義已有不同；且系爭房屋係77年間完工之中古屋，有使用執照可稽（見原審卷一第239頁），是否欠缺效用自不得恝置系爭房屋為中古屋之通常交易觀念於不論。本件經原審送請兩造同意之社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定認為「主衛浴、客浴間及廚房之牆壁及地坪均有少數磁磚由打診回饋感覺有空洞聲響，然目視及以手觸摸目前並未有明顯膨拱、剝離或勾縫破裂之損害現象，且目前壁磚、地磚表面狀況良好，無破損、掉落情形」、「磁磚黏著層、防水層材料之衰老、乾縮導致敲擊打診聲音較空洞以及磁磚面層偶有之細紋於30年以上之房屋實屬常見，故鑑定標的物之磁磚、地磚狀況尚堪使用」（見原審卷一第305頁），足見系爭房屋少數磁磚打診回饋聲音雖較空洞，惟屬中古屋之常態，應為買受人所能預期且不影響於生活起居之通常效用，核屬民法第354條第1項但書「減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」之情形，上訴人主張系爭房屋有地壁磚空心瑕疵，依系爭契約第17條第4項約定請求修繕費用，為無理由。
4.又中古屋與全新完工房屋之市場交易價格本有相當差距，上訴人既選擇買受屋齡32年之系爭房屋，自不得再以地壁磚空心之中古屋常態為由，依民法第359條規定減價及依民法第179條規定請求返還減少之價金。系爭房屋既無地壁磚空心之瑕疵，即難謂被上訴人未依債之本旨給付，上訴人另援引民法第227條第1項規定為請求，亦屬無由。
㈡上訴人主張系爭房屋有變電箱體為木作、無瓦斯洩漏偵測器
瑕疵，依系爭契約第17條第4項約定、民法第359條及第179條、第227條第1項規定，擇一請求被上訴人再給付1萬6,000元，有無理由？
1.按出賣人對於買受人，應擔保買賣標的物於危險移轉時，無滅失或減少價值及效用瑕疵之義務，買受人亦應負檢查及通知責任，按物之性質，依通常程序，從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，應即通知出賣人。怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其受領之物，俾免出賣人久負不可知之責任，此觀民法第354條、第356條規定即明。
⑴查上訴人111年4月13日起訴係主張系爭房屋之配電盤、變電
箱無斷路器之瑕疵，非主張變電箱箱體、箱門為木作裝修之瑕疵（見原審卷一第13頁），係原審送鑑後鑑定單位認為目前配電盤箱體及箱門均為木作裝修所製，不符合CNS第16401章規定（見原審卷一第307、535頁），始據以主張。然上訴人於交屋前既已委託宏遠公司於110年7月23日就系爭房屋進行檢測，檢測報告亦拍攝配電盤照片在旁註記說明「電源皆未使用漏電斷路器」等語（此部分經鑑定有配電盤及漏電斷路器而無上訴人所指瑕疵，見原審卷一第309頁），而配電盤箱體及箱門均為木作裝修乃肉眼觀察可得，上訴人檢查其受領之物後於簽訂系爭協議書時仍僅爭議變電箱安全閥問題（參不爭執事項㈡），而未主張木作箱體箱門為瑕疵，迄至112年6月8日鑑定報告到院後始據以主張（見原審卷一第285、535頁），實屬怠於通知，應視為承認其受領之物。
⑵再查，系爭房屋係建築完成逾30年之中古屋，依興建當時之
法令並無須配置瓦斯洩漏偵測器規定，且該器材可另行購買加裝，欠缺該器材一般通念上難認會減少房屋交易價值或居住效用。何況宏遠公司之檢測報告已拍攝廚房天花版照片並在旁註記「無瓦斯偵測器」等語（見原審卷一第63頁），可知上訴人檢查其受領之物後已獲悉上情，惟其於簽訂系爭協議書時全然未予主張，亦應視為承認其受領之物，而不得再主張為瑕疵。
2.系爭契約第17條第4項約定應由被上訴人負擔修繕費用之狀況，並無變電箱體為木作、無瓦斯洩漏偵測器等項（參不爭執事項㈠），上訴人自無從依該條項約定請求給付修繕費用。又上訴人怠於通知，應視為承認所受領之物，是其依民法第359條規定減價及依民法第179條規定請求返還減少之價金，無從准許。再按民法第355條第1項規定，買受人於契約成立時，知其物有同法第354條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，如買受人於締約時已知有瑕疵仍為購買者，即難謂出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院112年度台上字第2444號判決參照）。查無瓦斯洩漏偵測器並非瑕疵，難謂被上訴人未依債之本旨給付；至於變電箱體為木作部分係契約成立前已存在之情形，上訴人簽訂系爭契約前既已賞屋得知仍為購買（見原審卷一第142頁），稽諸上開說明，即難認被上訴人應負民法第227條第1項債務不履行責任。
㈢上訴人主張系爭房屋有漏水瑕疵，依系爭契約第17條第4項約
定、民法第359條及第179條、第227條第1項規定，擇一請求被上訴人再給付19萬2,660元，有無理由？
1.系爭契約第17條第4項已約定簽約後發現系爭房屋有漏水，修繕費用由被上訴人負擔，於交屋後發現仍適用之（參不爭執事項㈠）。查上訴人係交屋後經樓下住戶反應始知漏水瑕疵，有其111年1月20日寄發之存證信函可憑（參不爭執事項㈢），其通知被上訴人後於111年4月13日提起本件訴訟（見原審卷一第11頁），未逾民法第365條第1項規定之6個月除斥期間。經送鑑定結果系爭房屋廚房流理檯下方向直下層9樓相對位置廚房天花板確有滲漏之情形，且滲漏點為熱水管接頭，檢測及修繕費用為4萬元（見原審卷一第303、367頁），故上訴人得依系爭契約第17條第4項約定請求4萬元之修繕費用。
2.上訴人固主張建築技術學會鑑定時未拆移櫥櫃確認應修復漏水之管線位置，實際修繕時應置換何部分管線、應拆除及重置何部分流理台，而質疑修繕費用過低，並於原審提出原證
6、原證7之報價單主張漏水之修繕費用為23萬2,660元云云。經詢建築技術學會其回覆：本鑑定結果已鑑別其滲漏點於流理檯下方冷熱水管接頭部分，並已估算流理檯部分拆除與重置價格及地壁磚拆除、重置價格；本鑑定已認為更換、修繕流理檯下方冷熱水管接頭及打除廚房牆面、地面磁磚等修復費用，亦已於鑑定報告估算說明等語（見本院卷第201頁）。鑑定時因將流理檯門扇開啟即可發現冷熱水管部分，非需拆除櫥櫃。另附件㈥損害修繕費用工程費用估算表內已將流理檯內滲漏發生損害點之1.廚房流理檯下冷熱水管接頭更換、2.流理檯高腳型龍頭及冷熱水管重置逐一列項並予以估價，實際修繕管線係上述1、2兩點部件無疑慮。另流理檯重置部分係考量更換上項零件時可能引致對既有流理檯櫃體（含門扇）之損傷，故予以鑑估4.流理檯系統櫃局部拆除與重置費用等語（見本院卷第269頁）。審酌上訴人提出之廚房流理台水槽下方照片確可見冷熱水管及其接頭（見本院卷第263至267頁），足徵本件漏水點為廚房流理檯下方之冷熱水管接頭，建築技術學會上開漏水修繕方式之說明合理有據，應屬允妥。上訴人雖懷疑尚有其他管線滲漏，並聲請通知鑑定人林國華到庭詢問，惟本院已將上訴人提問以函詢方式經建築技術學會詳細回覆如上，對於上訴人所詢「何處管線拆除重置」部分並回覆如須釐清需再繳納鑑定費用，惟上訴人未納費請求再行鑑定（見本院卷第201、239頁），此部分主張自無從採認。
3.上訴人於原審提出之原證6、原證7報價單主張系爭契約第17條第4項約定係證據契約約定，漏水修繕費用應依信義房屋委請之專業廠商報價計為23萬2,660元（6萬2,000元〈原證6項次九、十合計金額〉＋17萬0,660元〈原證7〉，見原審卷一第
475、477頁）。按當事人雙方若基於合意，在其所訂立之契約中附加約定，將因不完全給付或物之瑕疵所生之損害賠償責任之舉證責任分配原則變更或調整者，此種附加之舉證責任分配契約，性質上為證據契約之一種，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能；倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，應承認其效力（最高法院102年度台上字第1039號判決參照）。查原證6、原證7報價單形式上係由系爭買賣之信義房屋仲介人員羅宇綋委託報價，此比對報價單及系爭協議書可知（見原審卷一第71、475、477頁），惟上開2紙報價單係原審送請建築技術學會鑑定後上訴人始自行提出，並經被上訴人否認其形式真正。細閱原證6斌凱有限公司工程估價單可知係全室熱水管線更換，非僅針對廚房流理檯下及後陽台熱水器熱水管接頭及冷熱水管重置之修繕；另原證7敦睦工程行報價單工程內容係將廚房配置之廚具及水槽、抽油煙機、爐台及烘碗機、烤漆玻璃全部更新，顯逾鑑定結果之修繕範圍，如逕行採納自屬侵害本院對證據評價之自由心證，爰不承認其效力。
4.承上說明，上訴人依系爭契約第17條第4項約定請求之漏水瑕疵修繕費用應以原審判決之4萬元為限。又系爭房屋漏水如經檢測修繕，得以解決滲漏水問題，對房屋之交易價值應不致有所減損，此經建築技術學會鑑定在卷（見原審卷一第303至305頁），故上訴人主張減價請求返還減少之價金，自無從准許。漏水瑕疵既依系爭契約第17條第4項約定判准，上訴人另依民法第359條及第179條、第227條第1項規定為請求，無從為更有利之認定，是毋庸就此另為准駁諭知。
㈣上訴人請求廢棄原審判決關於訴訟費用之分擔，應否准許？
按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，此為民事訴訟法第79條所明文。上訴人主張鑑定費用係因被上訴人否認爭執而生，應由其負擔較為合理，或應參酌個別項目鑑定費用分配，始謂公平等情。被上訴人則以訴訟費用負擔屬法院依職權斟酌之事項，尚非上訴人所得任意指摘等語置辯。經查，上訴人主張鑑定費用應全數由被上訴人負擔，其理由無從採認，惟本件各項鑑定費用經建築技術學會函覆如附表二所示，金額合計38萬5,000元（見本院卷第121至122頁），而一、二審裁判費分別僅有1萬5,850元、1萬0,080元（見原審卷一第6-1頁、本院卷第24頁）。附表二鑑定項目中上訴人勝訴部分僅有編號2之漏水瑕疵，其獲判金額4萬元占一審請求金額6%（40,000/695,160，採四捨五入法，下同），惟該項鑑定費用占總鑑定費用比例達39%（151,974/385,000，參附表二），且一審鑑定費用高出一審訴訟費用36萬9,150元（385,000-15,850元），如僅以兩造勝敗金額比例酌定第一審訴訟費用之分擔，有違比例原則，故除酌量兩造一審勝敗金額比例即上訴人勝訴比例10.82%（75,250/695,160）、被上訴人勝訴比例89.18%（619,910/695,160）外，另參酌漏水瑕疵鑑定費用占總鑑定費用比例39.47%（151,974/385,000）、其餘部分占比6
0.53%（233,026/385,000），取二者之平均數分別為25%（〈
10.82%+39.47%〉/2）、75%（〈89.18%+60.53%〉/2），命兩造按此比例分擔第一審訴訟費用，即上訴人負擔百分之75，餘由被上訴人負擔百分之25。至於第二審訴訟費用因上訴聲明請求給付之金額均無從准許，自應由上訴人全部負擔。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第17條第4項約定、民法第359條及第179條、第227條第1項規定，請求被上訴人再給付61萬9,910元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴及追加意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。又原審關於訴訟費用之裁判，與比例原則未合，爰由本院將訴訟費用之裁判廢棄，改判如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 林哲賢法 官 吳靜怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
書記官 黃麗玲