臺灣高等法院民事判決114年度上易字第127號上 訴 人 陳正忞被 上訴 人 連源昌訴訟代理人 陳雅萍律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國113年5月17日臺灣基隆地方法院112年度訴字第261號第一審判決提起一部上訴，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為坐落○○市○○區○○段000地號土地上門牌號碼○○市○○區○○街00號1至5樓公寓大廈（下稱系爭公寓）之區分所有權人，上訴人為00號2樓（下稱00號2樓）之所有人、被上訴人為00號5樓（下稱00號5樓）之所有人。系爭公寓之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為全體區分所有權人所共有，詎被上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自在系爭頂樓平台增建如原判決附圖即新北市瑞芳地政事務所民國113年2月26日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號542（1）所示建物（下稱系爭增建物），係無權占有系爭頂樓平台等情，爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命被上訴人拆除系爭增建物之判決（原審關此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴。至原審駁回上訴人請求返還占有平台部分，上訴人未聲明不服，此部分未繫屬本院，不予贅述）。其上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應將系爭增建物拆除。
二、被上訴人則以：系爭公寓係訴外人陳伊仁、連寶裁、白正彥合資興建，興建當時即約定由00號5樓之所有人取得系爭頂樓平台之使用權，並由獲分配該5樓之連寶裁同時委託訴外人建豪營造股份有限公司（下稱建豪公司）加蓋系爭增建物，已成立由00號5樓之所有人以系爭增建物占有使用系爭頂樓平台之分管契約，嗣連寶裁獲分配之00號5樓由其子即被上訴人登記取得所有權。而系爭增建物自興建系爭公寓時已搭蓋存在，上訴人於96年間登記取得00號2樓之所有權時即明知或可得而知上開分管契約之存在，應受該分管契約之拘束。又系爭公寓係於84年3月6日取得建造執照，屬公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大厦，不受公寓大厦管理條例第7條之限制，被上訴人自得依分管契約對系爭頂樓平台為使用，又系爭增建物面積未超過系爭頂樓平台面積之1/2，未違反當時之建築法規，亦未減損系爭頂樓平台供避難逃生之使用，被上訴人以系爭增建物占有使用系爭頂樓平台，自非無權占有等語，資為抗辯。
三、上訴人為00號2樓之所有人，被上訴人為00號5樓之所有人，均為系爭公寓之區分所有權人；系爭增建物占用系爭頂樓平台如附圖編號542（1）所示，面積64.49平方公尺，被上訴人為該增建物之事實上處分權人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第75頁），堪信為真正。
四、上訴人主張被上訴人應拆除系爭增建物，為被上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）公寓大廈之屋頂平台，係維護建築體安全及外觀之屋頂構造，性質上不許分割而獨立為區分所有客體，屬該大廈之區分所有人共有。公寓大廈管理條例於84年6月30日施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，此觀該條例第55條第2項但書規定即明。公寓大廈之全體起造人約定，就共有部分由特定共有人使用者，應認共有人間已合意成立分管契約，而共有人於該分管範圍內，對於共有物有使用收益之權，自非無權占有。又共有人間訂立分管契約後，共有人縱將其應有部分讓與第三人，該第三人對於該分管契約已知悉或可得而知之情形下，受讓人仍受該分管契約之拘束。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。共有物之分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議，依上規定，僅得由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，尚難認各共有人得隨時終止分管契約。
（二）系爭公寓係於公寓大廈管理條例84年6月30日施行前之同年3月6日取得建造執照，有新北市政府建管便民服務資訊網查詢資料可稽（見原審㈠卷第41、91頁），是系爭公寓共用之系爭頂樓平台即不受公寓大廈管理條例第7條不得約定為專用之限制。查系爭公寓之起造人為白正彥、陳伊仁、連寶裁等3人，有被上訴人所提84年4月18日之工程合約（下稱系爭工程合約）可佐，且為上訴人所是認（見原審㈠卷第77至89、256頁）。審諸系爭工程合約所附工程付款明細表之手寫附註第4項所載：本工程工程費屋頂加建部份另計；手寫說明第6項載明：屋頂加建部份為23.52坪×44,000＝新臺幣（下同）1,034,880元；該頁末以手寫載明：本工程估價單全頁說明第6項5樓屋頂加建工程，連寶裁委託乙方（即建豪公司）承造，乙方同意每坪單價4萬4,000元整承造，坪數計算以滴水坪為準（承造期間，如遇困難，甲〈即白正彥、陳伊仁、連寶裁〉乙雙方需全力配合)，加建工程所使用鋁門窗、地磚、衛浴設備、水電工程、室內隔間、秀面磁磚，以本棟建築物同等材料等內容，並由白正彥、陳伊仁、連寶裁等3人於緊臨該註記最末之空白處蓋章等情（見原審㈠卷第85頁）；證人白正彥所稱：上開附註是伊寫的，伊是跟連寶裁、陳伊仁合建，他們要伊估算5樓增建要多少錢，附註只寫連寶裁委託，伊印象中是連寶裁分到5樓，伊估算之範圍大概是頂樓面積的一半等語（見原審㈡卷第12頁）；及上訴人所稱：當時共有人3人（即白正彥、陳伊仁、連寶裁）蓋章，有同意連寶裁於5樓屋頂興建23.52坪之增建等語（見原審㈠卷第219頁），參互以考，堪認系爭公寓之全體起造人即白正彥、陳伊仁、連寶裁，於系爭工程合約中已約明於系爭頂樓平台所興建23.52坪之增建範圍內，由00號5樓之所有人專用，共有人間已成立分管契約甚明。至上訴人稱：興建當時是協議兩造家族各使用系爭頂樓平台一半，但被上訴人先施工，導致協議失敗而即作廢云云（見原審㈠卷第218至219頁），顯非經全體起造人同意終止上開分管契約，且為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，此部分所述，已難採信。又建豪公司依系爭工程合約承造系爭增建物，有被上訴人提出訴外人白裕吉出具之收據可稽（見原審㈡卷第81頁），並經白正彥證稱：上開收據所載二次加建，並蓋伊之印鑑，伊雖未參與到，如果伊兒子（即白裕吉）去施作伊不知道，但已經過了27年了，有可能伊在系爭公寓完工後離開交代伊兒子繼續施作，由伊兒子完成頂樓增建等語（見原審㈡卷第13、14頁）屬實，雖上訴人另以：
被上訴人迄至109年8月止，未於增建內部設置磁磚、水電設施，可見其一直不敢使用該增建，應認其未獲各住戶同意使用云云（見原審㈠卷第185頁），惟系爭增建物之完成程度及其使用情形，並無礙00號5樓之所有人依前開分管契約得占有使用系爭頂樓平台所興建23.52坪增建範圍之認定，是上訴人以此部分所述，仍不足採。
（三）系爭增建物占用系爭頂樓平台如附圖編號542（1）所示，面積64.49平方公尺（換算約為19.5坪），並未超過系爭工程合約中所載23.52坪增建之分管範圍內。而連寶裁獲分配之00號5樓嗣由其子即被上訴人於86年8月26日登記取得所有權（見原審㈠卷第53頁），則被上訴人於上開分管範圍內，以系爭增建物占有系爭頂樓平台，自非無權占有。又依63年2月15日公布實施之建築技術規則建築設計施工編第99條規定：建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之1/2。在該面積範圍內不得建造其他設施。查系爭頂樓平台面積為192.52平方公尺，系爭增建物面積為64.49平方公尺，留有通道、社區水塔、水表、逃生避難空間等事實，有原審勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖可稽（見原審㈡卷第33至35、39至47、67頁），則被上訴人依前開分管範圍內以系爭增建物使用系爭頂樓平台，並不違反上開規定。參以上訴人陳稱：陳伊仁為伊二叔，系爭公寓2樓房屋於興建完成就是登記予陳進華，於96年才移轉登記予伊。系爭增建物於系爭公寓興建完成時，至少已有屋頂及水泥四壁，伊祖父於10餘年前曾同意被上訴人裝設門窗等語（見原審㈡卷第88、89頁）以觀，足認上訴人藉由被上訴人興建及管領系爭增建物之情形，對於系爭頂樓平台有上開分管契約存在，當係明知或可得而知，依首開說明，上訴人應受該分管契約之拘束，不能認系爭增建物係無權占有系爭頂樓平台，是上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，訴請被上訴人拆除系爭增建物，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，為無理由，應予駁回。原審關此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
民事第二十二庭
審判長法 官 林政佑
法 官 黃珮禎法 官 葉珊谷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
書記官 江怡萱