臺灣高等法院民事判決114年度上易字第369號上 訴 人 陳研訴訟代理人 姜明遠律師
姜德婷律師被 上訴 人 李訓武訴訟代理人 廖克明律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國113年10月31日臺灣桃園地方法院113年度訴字第378號第一審判決提起上訴，本院於114年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且依同法第463條規定，於第二審程序準用之。被上訴人主張伊為坐落桃園市○○區○○○段0000地號土地（民國104年重測前為○○○段○○○小段00-0地號土地，下稱系爭土地）之共有人，原依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭土地上如原判決附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷，嗣於本院審理時補充民法第821條為請求權基礎（見本院卷第111、115頁），核其性質，係為補充法律上陳述，非為訴之變更或追加，依上開規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查被上訴人主張伊共有之系爭土地設定有系爭抵押權，惟系爭抵押權並無擔保債權存在，縱存在，亦已罹於時效，系爭抵押權不存在等情，為上訴人所否認，足見兩造間就系爭抵押權存否確有爭執，此種不安之狀態得藉確認判決將之除去，被上訴人起訴請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，系爭土地設定有系爭抵押權，惟系爭抵押權並無擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在。縱上訴人與李家牛間借名登記契約存在且有效，該借名登記返還請求權亦已罹於時效，上訴人於消滅時效完成後5年內未實行抵押權，系爭抵押權已歸於消滅等情。爰依民法第821條、第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：李家牛於81年12月8日將系爭土地出售予訴外人楊天順，楊天順又於78年11月10日出售予伊，因伊無自耕農身分，與李家牛約定將系爭土地借名登記於李家牛名下，李家牛並設定系爭抵押權予伊，以擔保如李家牛未能移轉系爭土地所有權予伊，應賠償伊新臺幣（下同）1,000萬元之違約金債權。李家牛85年12月25日死亡後，由其繼承人即訴外人李月女、詹春繼受李家牛與伊間借名登記契約，伊於107年1月23日已發函終止該借名登記契約，惟李月女、詹春迄未移轉登記予伊，伊自得請求違約金1,000萬元，且系爭抵押權所擔保之債權請求權尚未罹於時效，系爭抵押權並未消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第117頁）：
(一)系爭土地於78年2月14日，以買賣為原因，移轉登記為訴外人即被上訴人外曾祖父李家牛所有。李家牛於85年12月25日死亡，由繼承人李月女、詹春於92年11月4日辦理繼承登記，應有部分各1/2，其等各於104年7月31日、101年5月30日以贈與為原因移轉應有部分1/2予被上訴人、訴外人張守義。
(二)李家牛於81年12月間提供系爭土地設定系爭抵押權（為普通抵押權）予上訴人，於同年月22日登記，於92年12月23日讓與訴外人，於93年1月28日以撤銷為原因，回復原81年12月22日設定、權利人為上訴人之原登記（原審卷第15、45、46頁、本院卷第72頁）。
(三)系爭土地於78年10月30日由李家牛出售予訴外人楊天順，未辦所有權移轉登記，楊天順又於同年11月10日出售予上訴人，迄今未辦理所有權移轉登記。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
(一)系爭抵押權所擔保之債權不存在。
1.按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208號判決意旨參照）。抵押權，固得以將來可能發生之債權為被擔保債權，不以金錢債權或可轉換為損害賠償之金錢債權為限。惟普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權。而依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定或無效、不成立或依其他情形無發生可能性時，該抵押權即違反成立上之從屬性（最高法院106年度台再字第48號、111年度台上字第37號、108年度台上字第2668號判決意旨參照）。故一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。
2.系爭土地經李家牛於81年12月22日設定普通抵押權予上訴人，為兩造所不爭，惟經本院向桃園市龜山地政事務所調取系爭抵押權設定申請資料，經該地政事務所以114年6月2日函覆設定申請書因逾保存年限業已銷毀，惟觀諸其設定內容，權利人為上訴人，義務人及債務人為李家牛，權利價值為債權額1,000萬元，原因發生日期為81年12月18日，存續期間為不定期，遲延利息、違約金依契約書（見本院卷第67、72頁），可見系爭抵押權為一般抵押權，所擔保之債權應以上訴人對李家牛之1,000萬元金錢債權為限。惟上訴人於原審稱：李家牛設定系爭抵押權係為擔保上訴人之買賣契約之權利（見原審卷第71頁），或抵押權所擔保之債權不以金錢債權為限，系爭抵押權係擔保李家牛或其子女履行出賣人之買賣標的物所有權移轉登記義務與借名登記返還義務（見原審卷第113頁、本院卷第88頁），惟依普通抵押權之「公示原則」與「特定原則」，未經以登記方法記載所擔保債權為買賣契約權利或買賣標的物移轉登記請求權、借名登記返還請求權，即非抵押權所擔保債權，難認前開債權為系爭抵押權效力所及。且系爭抵押權亦未登記擔保債權為債務不履行之賠償或違約金，自難憑系爭抵押權之登記，認定李家牛為擔保買賣契約所有權移轉登記義務或借名登記契約終止後返還義務，有另就違約金為約定。再者，兩造不爭執李家牛係於78年10月30日將系爭土地出售予楊天順，楊天順於同年11月10日出售予上訴人（見兩造不爭執事項㈢），惟系爭抵押權登記之原因發生日期為81年12月18日（見本院卷第72頁），與上訴人所辯李家牛與上訴人間之借名登記契約係於78年11月10日成立乙節（見本院卷第106頁）亦有不符，且陳盆與楊天順簽訂之不動產買賣契約約定以每坪3,500元計算價金，其中重測前○○○段○○○小段00-0地號土地於79年間即已過戶予上訴人（見原審卷第54、79頁），足見系爭抵押權於81年間設定時，擔保債權額1,000萬元並非以系爭土地面積（1,537平方公尺，見原審卷第49、79頁）計算之價金（1,537×0.3025×3,500＝1,627,299，小數點以下四捨五入，下均同），亦非加計重測前同小段00-0地號土地面積（4,239平方公尺，見原審卷第79頁）計算之價金數額（1,537＋4,239×0.3025×3,500＝6,115,340），上訴人主張擔保金額與買賣價金接近，並據以謂係李家牛與上訴人當時擔心楊天順或子孫事後不承認而作為違約賠償之數額云云，顯屬無據。況上訴人於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）93年度偵字第4135號偽造文書案件偵查時證稱：伊買地沒有出什麼錢，只有出力等語（見原審卷第92頁）。尚不能僅憑系爭抵押權之設定遽謂系爭抵押權所擔保之債權確係存在。
3.又兩造既不爭執系爭土地乃李家牛出售予楊天順，楊天順再出售予上訴人，則買賣契約之當事人並非李家牛與上訴人，則上訴人於原審稱李家牛設定系爭抵押權係擔保上訴人買賣契約之權利，難逕認有據。且上訴人於原審抗辯：系爭土地係李家牛出售予楊天順，楊天順出售予伊，因伊無自耕能力，未能即時辦理過戶，借名登記為李家牛所有，李家牛設定系爭抵押權予伊係為擔保李家牛依約移轉系爭土地所有權予伊，李家牛另與伊約定如系爭土地嗣無法將所有權移轉登記予伊，李家牛應賠償1,000萬元違約金，抵押權所擔保者為買賣時意定之移轉登記請求權，違約金給付條件因李家牛繼承人李月女、詹春移轉予張守義及被上訴人而成就云云（見原審卷第41、72、73頁），後又具狀表示抵押權所擔保之債權不以金錢債權為限，系爭抵押權係擔保李家牛或其子女履行出賣人之移轉登記債權與借名登記之返還請求權，並非金錢債權之擔保（見原審卷第76、89、113頁、本院卷第88頁），嗣經本院調取抵押權設定資料後，上訴人又稱被擔保債權為違約金債權1,000萬元，惟自承並無書面，亦無證據等語（見本院卷第105、106頁）。則系爭抵押權所擔保之債權究為上訴人買賣契約之權利，或意定之移轉登記請求權或借名登記之返還義務，抑或違約金債務，上訴人所述矛盾不一。
4.上訴人雖援引不動產買賣契約書、公證書、被上訴人祖母李月女於原法院91年度民執字第21644號給付票款強制執行事件中證稱：伊父親李家牛有將系爭土地出賣給上訴人，因當時上訴人無自耕能力，無法過戶，伊父親先賣給別人（楊天順），那個人又把土地賣給一個出家人等語（見原審卷第61至63、79至87頁）以資證明，惟前開證據至多僅能證明李家牛將系爭土地及重測前00-0、00-0地號土地出售予楊天順，楊天順再出售予上訴人，不能證明系爭抵押權所擔保之債權內容，亦不能證明上訴人與李家牛間另有約定擔保債權為違約金債權1,000萬元。況依上訴人於桃園地檢署93年度偵字第4135號偽造文書案件偵查時證稱：系爭土地設定抵押權係因李家牛稱其死掉以後怕土地會被子孫楊天順占走，故設定抵押給伊等語（見原審卷第91至92頁），核與其本件所主張係為設定系爭抵押權係擔保李家牛或其子女履行出賣人之移轉登記義務與借名登記之返還義務，或係為擔保李家牛將來無法將系爭土地所有權移轉登記予上訴人所應賠償之違約金1,000萬元云云，迥然相異。且上訴人自承楊天順並非李家牛子孫（見本院卷第106頁），自不能憑上訴人於前開案件偵查所陳遽為有利於上訴人之認定。上訴人並自承無證據證明李家牛與伊約定如子孫或楊天順事後不承認而無法辦理所有權移轉登記時，以1,000萬元作為對伊之違約金賠償（見本院卷第105、106頁）。至上訴人對訴外人楊永松等提起請求不動產所有權移轉登記事件，本院106年度重上字第112號判決僅係以楊天順同意將00-0地號土地請李家牛逕予移轉登記予上訴人，並將系爭土地設定抵押權予上訴人，認定上訴人確係系爭買賣契約之買受人（見原審卷第55頁），並未認定系爭抵押權所擔保之債權內容為何，無從據以認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
5.據上，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自非無據。
(二)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。系爭抵押權擔保之債權既不存在，業經本院認定於前，則依前說明，系爭抵押權即無由存在，被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，自屬有據，且系爭抵押權設定登記顯然妨害被上訴人所有權之行使，則被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦有理由。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
民事第十二庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 陳筱蓉法 官 陳 瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 林吟玲