臺灣高等法院民事判決114年度上易字第384號上 訴 人 鐵佳松訴訟代理人 辜得權律師複 代理 人 鄧智徽律師
朱昱恆律師李玟蓉律師被 上訴 人 孫曉強
方仁富共 同訴訟代理人 廖偉成律師共 同複 代理 人 林聰豪律師
劉建志律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國113年7月31日臺灣新北地方法院113年度重訴字第117號第一審判決，提起上訴，本院於115年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按當事人於本案經終局判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異（最高法院107年度台聲字第544號裁定參照）。查上訴人於原審起訴㈠先位聲明：⒈確認被上訴人孫曉強、方仁富（下單獨逕稱姓名，合稱被上訴人）就新北市○○區○○段000地號土地、同段2445建號房屋（下稱系爭房地）於民國112年12月15日所設定登記最高限額新臺幣（下同）1,300萬元之抵押權（即附表所示，下稱系爭抵押權），及該抵押權所擔保之債權均不存在。⒉被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：確認被上訴人就系爭房地所設定之系爭抵押權所擔保之債權於超過530萬元及利息超過年息16％部分均不存在。
經原判決確認被上訴人就系爭房地所設定之系爭抵押權所擔保之債權於超過「借款本金611萬元，及自112年12月13日起至113年12月12日止，按年息16％計算之利息」部分不存在，並駁回先位之訴及其餘備位之訴，上訴人全部不服，提起上訴，嗣於本院減縮上訴聲明即撤回對先位聲明之上訴，僅就備位聲明之敗訴部分提起上訴（見本院卷第107至108頁），依前揭說明，該減縮部分已生撤回上訴效力，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊於112年12月間因詐欺集團成員「詹子晴」謊稱伊中籤數支股票，需足夠現金申購等語，並由另一集團成員郭勤軍推薦伊得向「芷稜」、「黃俊集」聯絡借貸乙事，伊因而透過前開人等介紹被上訴人，並於同年12月13日簽訂借貸契約書（下稱系爭契約）向被上訴人借貸650萬元，及將伊所有系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權供擔保，並於同年月15日完成設定系爭抵押權之登記。嗣被上訴人先後於同年月13、19日以現金交付300萬元及匯款350萬元之借款予伊，並於交付現金時預扣3個月利息、服務費共120萬元，是被上訴人實際上僅交付530萬元借款予伊，爰訴請確認系爭抵押權擔保之債權於超過530萬元以上至611萬元以下，及該部分自112年12月13日起至113年12月12日止按年息16％計算之利息部分不存在（上訴人僅就上開聲明金額範圍之本息不服提起上訴，其餘減縮部分及被上訴人敗訴部分，因兩造未聲明不服而已確定，均非本院審理範圍。至上訴人所載上開金額自112年12月13日起至113年12月12日止按超過年息16％計算之利息不存在部分，核屬原判決業經確定部分，顯為誤載，爰予更正）。
二、被上訴人則以：伊等並非詐欺集團成員，上訴人確於112年12月13日透過日盛國際理財顧問有限公司（下稱日盛公司）居間媒介向伊等借款650萬元，並簽訂系爭契約及設定系爭抵押權擔保該借款債權，伊等已於同日委由日盛公司員工朱浤睿交付現金300萬元借款予上訴人，並於同年月19日匯款350萬元予上訴人，兩造間成立650萬元之消費借貸契約，上訴人所請並無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第109至110、200頁）：㈠兩造於112年12月13日簽訂系爭契約，約定上訴人向被上訴人
借款650萬元，及上訴人同意提供系爭房地設定系爭抵押權以擔保借款。
㈡上訴人為系爭房地之所有權人，於112年12月13日就系爭房地
設定系爭抵押權登記為申請，於同年月15日完成設定抵押權登記予被上訴人。
㈢被上訴人代理人朱浤睿於112年12月13日於地政事務所交付借
款予上訴人，於收費明細除記載借款650萬元外，另記載「預扣利息3個月39萬元，代書費2萬5,000元、車馬費5,000元、地政規費（依現場為主）1萬3,160元，小計42萬元」，並經上訴人簽收實拿608萬元。
㈣上訴人簽立借款人收受借款憑證予被上訴人收受。
四、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第247條第1項規定，確認法律關係之訴，非原
告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人主張被上訴人就系爭抵押權擔保之債權於超過530萬元以上至611萬元以下之本息部分不存在，為被上訴人所否認，足認其等就該等法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被上訴人之確認判決除去之，上訴人就此顯有即受確認判決之法律上利益，是上訴人提起本件確認之訴，並無不合。
㈡上訴人請求確認系爭抵押權擔保之前揭債權不存在，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權具從屬性，以其擔保之債權存在為抵押權實行之要件，而於最高限額抵押權情形，係就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權為擔保，故於抵押權設定時，未必已有所擔保之債權存在，是於當事人間就最高限額抵押債權存否有爭執時，應由主張債權存在之人就兩造間有該抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證責任，尚不能僅憑抵押權之登記即認有該債權存在。另消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而成立生效，依舉證責任分配原則，應由貸與人就交付金錢或其代替物之事實負舉證責任。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。
⒉查兩造均不爭執被上訴人於112年12月13日有以現金交付借款
180萬元、同年月19日被上訴人復以匯款方式交付借款350萬元；亦未爭執被上訴人有預扣3個月利息共計39萬元，此部分款項並非上訴人於112年12月13日簽收之實拿金額，而非兩造間借款之一部等情（見本院卷第169至171頁），有新光銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、日盛公司員工朱浤睿所提出收費明細（見原審卷第261、327頁）可佐，此部分事實應堪認定。又依前揭收費明細，其上記載借款650萬元，預扣利息3個月39萬元、代書費2萬5,000元、車馬費5,000元、地政規費（依現場為主）1萬3,160元，小計費用約42萬元，由上訴人簽收時實拿608萬元等情，可知上訴人當時雖於112年12月13日現場確認清點300萬元，嗣經扣除前述利息、代書費、車馬費及地政規費後實收608萬元；然除上述兩造不爭執而未計入借款之3個月利息39萬外，其餘代書費、車馬費、地政預收規費等費用共計3萬元部分（計算式：42萬元－39萬元＝3萬元），當日由上訴人支付，為兩造所不爭執（見本院卷第178頁），且該款項為日盛公司代理上訴人辦理系爭抵押權登記所收取之相關代書費、代墊規費等，亦經證人曾庭陞、朱浤睿於原審證述在卷（見原審卷第293、297頁），參以辦理系爭抵押權設定之相關代書費部分依常情係由借款人即上訴人支付，堪認被上訴人實際貸與上訴人之借款本金應為611萬元（計算式：608萬元＋3萬元＝611萬元），則上訴人仍辯代書費、車馬費、地政預收規費3萬元部分非借款範圍，實非可採。是以，兩造間就611萬元成立消費借貸法律關係，並應以611萬元計付利息。
⒊上訴人對於被上訴人給付530萬元借款（即包含112年12月13
日現金180萬元、同年月19日匯款350萬元）並未爭執，仍辯稱被上訴人於112年12月13日給付其現金超過180萬元之78萬元部分，屬於給付介紹人黃俊集服務費，應自兩造間借款中扣除云云。惟依上訴人於原審所陳，係主張其將前揭服務費給付給被上訴人之代理人（見原審卷第364頁），是其先後陳述已有未合；復細譯證人曾庭陞、朱浤睿於原審證述（見原審卷第290至298頁），未有關於上訴人有給付78萬元服務費或手續費給黃俊集之相關內容，且依證人朱浤睿證稱：上訴人是經由一個叫黃俊集介紹而來日盛公司，黃俊集算是介紹人或仲介，但日盛公司沒有給黃俊集錢，至於黃俊集有沒有跟他介紹之客戶收取費用伊不清楚等語（見原審卷第295、297頁），可見黃俊集與被上訴人或日盛公司間未有給付服務費之約定或合意，則上訴人縱有與黃俊集達成上開服務費之合意且為給付，亦不足以證明兩造已約明本件借款金額應扣除上訴人給付黃俊集之服務費78萬元，或該部分服務費應由被上訴人負擔等情。此外，卷內並無上訴人給付78萬元服務費予黃俊集之相關證明，更未有上訴人經被上訴人同意自借款中扣除上開服務費金額之情事，是上訴人主張應自本件借款中扣除前述78萬元服務費乙情，實屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權逾530萬元以上至611萬元以下，及該部分自112年12月13日起至113年12月12日止，按年息16％計算之利息不存在，為無理由，應予駁回。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 吳若萍法 官 潘曉玫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
書記官 賴竺君附表不動產標示 面積（㎡） 權利範圍 土地 新北市○○區○○段000地號 245.80 1/5 建物 新北市○○區○○段0000○號（門牌號碼新北市○○區○○街000巷0號4樓） 總面積：132 附屬建物平台面積：16.38 1/1 抵押權設定內容 權利種類 最高限額抵押權 收件年期 112年 字號 北中地登字第204490號 登記日期 112年12月15日 權利人 孫曉強 方仁富 債權額比例 650分之350 650分之300 擔保債權總金額 1,300萬元 擔保債權種類及範圍 擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證。 擔保債權確定期日 132年12月12日 債務清償日期 依照各個債務契約所約定之清償日期。 利息（率） 無 遲延利息（率） 無 違約金 依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。 其他擔保範圍約定 ⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因在債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒌強制執行之費用。⒍參與分配之費用。⒎拍賣抵押物包含訴訟委任律師費用。 債務人及債務額比例 鐵佳松，債務額比例全部 權利標的 所有權