臺灣高等法院民事判決114年度上易字第324號上 訴 人 黃曉芬訴訟代理人 詹璧如律師被 上訴人 連華軍訴訟代理人 蕭予馨律師被 上訴人 王易涵訴訟代理人 陳漢恭律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年10月15日臺灣新北地方法院113年度訴字第1163號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於114年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人連華軍於民國00年00月00日結婚，育有2名未成年子女。伊於111年6月1日在連華軍手機內發現附表一、二所示照片、通訊軟體對話內容，連華軍與被上訴人王易涵(下合稱連華軍等2人)至遲於108年6月起已有親密交往，其等不法侵害伊基於配偶關係之身分法益且情節重大，致伊精神上受創甚鉅。爰依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第195條第3項準用第1項規定，請求連華軍等2人連帶賠償新臺幣(下同)80萬元，及自起訴狀繕本最後送達連華軍等2人(即以後送達之王易涵為準)之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴人減縮起訴聲明部分，非本院審理範圍）。其上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡連華軍等2人應連帶給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本最後送達連華軍等2人(即以後送達之王易涵為準)之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、連華軍以：上訴人自伊手機取得之附表一、二所示照片、通訊軟體對話內容，未經伊同意，上訴人所提出其與伊之111年6月1日對話之錄音檔(下稱系爭錄音檔)並非當日對話全部內容，且未證明該錄音檔未經其剪輯，均無證據能力。伊雖與王易涵於107年就讀研究所時認識，但兩人並未交往。又伊與上訴人已於113年10月7日調解成立離婚，於調解筆錄(下稱系爭調解筆錄)約定不得再向他方請求因婚姻關係存續期間所受之損害賠償，上訴人不得再對伊為本件請求等語。王易涵則以：伊與連華軍於107年讀研究所時認識，之後斷斷續續交往，伊以為連華軍已經離婚等語，資為抗辯。並均答辯聲明：上訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實(見本院卷第163至164頁)。
㈠上訴人與連華軍於96年12月25日結婚，97年9月18日登記，婚後育有2名未成年子女。
㈡連華軍等2人於107年間因就讀國防大學管理學院而認識。㈢上訴人於113年5月6日提起本件訴訟後，連華軍於同年7月8
日提起離婚等訴訟，兩人嗣於同年10月7日以臺灣新北地方法院113年度家調字第1236號調解成立，系爭調解筆錄內容詳如本院卷第107至109頁所載。
四、本院之判斷㈠上訴人自連華軍手機翻拍取得之附表一、二所示照片、通訊軟體對話內容及系爭錄音檔有證據能力。
⒈按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害隱
私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之法益與所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具有證據能力（最高法院109年度台上字第2607號、109年度台上字第1326號判決意旨參照）。又衡諸社會現狀，妨害他人婚姻關係之不法行為多係隱密為之，且往往涉及他方當事人隱私權之範疇，被害人之舉證極度不易，若僅注重隱私權之保障，將使遭受侵害之一方因舉證困難而無從保障其權益，故對此類事件，應合併審酌侵害隱私權之方式及所取得證據之性質，再適用比例原則加以衡量，使人權保障及個人權益保障得以受到均衡之維護。
⒉連華軍抗辯上訴人提出之附表一、二所示照片、通訊軟體對
話內容係上訴人未經其同意取得，上訴人亦未證明系爭錄音檔未經剪輯，均無證據能力云云，為上訴人所否認，主張其係經連華軍同意使用手機瀏覽家庭照片時，偶然發現連華軍等2人交往之照片及通訊軟體內容，系爭錄音檔為其發現連華軍等2人交往情事後，詢問連華軍時所錄製等語。經查：⑴連華軍自陳其手機設有指紋鎖(見原審卷第187至188頁)，而
上訴人主張其無電子產品相關專業知識(見本院卷第246頁)，連華軍並未爭執，則如連華軍未自行將手機解鎖，上訴人應無可能自行開啟連華軍之手機，進而取得附表一、二所示照片及通訊軟體對話內容，尚難僅憑連華軍之抗辯，遽認附表一、二所示照片及通訊軟體對話內容為上訴人自行侵入連華軍手機而取得。縱認連華軍抗辯上訴人趁連華軍熟睡而自行查看手機翻拍，取得附表一、二所示照片及通訊軟體對話內容之情節為可採(見本院卷第269頁)，然附表一、二所示照片及通訊軟體對話內容於侵害配偶權案件中具相當之重要性及必要性，上訴人確有使用該等證據維護其身分法益之訴訟權益，並促進法院發現真實，且依連華軍所指之上訴人取得證據手段，並非以強暴、脅迫方式取得，亦非長時間持續不斷過度侵害隱私權之情形，尚非嚴重侵害人性尊嚴之方式，經利益權衡後，應認上訴人得以附表一、二所示照片及通訊軟體對話內容作為證據方法。
⑵又上訴人主張系爭錄音檔係其得知附表一、二所示照片及通
訊軟體內容後，詢問連華軍時所錄製(見本院卷第247頁)，核與連華軍所不爭執與系爭錄音檔相符之譯文(下稱系爭譯文，見本院卷第161頁、原審卷第59至60頁)，內容係關於上訴人詢問連華軍與他人發生性行為之地點、頻率等情，並無不合。而上訴人為系爭錄音檔談話內容之一方，其自行錄取與連華軍之對話，本無妨害秘密之不法。至連華軍抗辯上訴人未舉證系爭錄音檔未經剪輯云云，然觀諸與系爭錄音檔相符之系爭譯文內容，並無答非所問或前後不連貫情況，連華軍亦未具體指出何處遭到剪輯，則其此部分抗辯，亦非可採，是系爭錄音檔亦有證據能力。
㈡上訴人請求連華軍等2人給付精神慰撫金，於連華軍部分為有理由，於王易涵部分為無理由。
⒈連華軍部分⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項、第185條第1項前段、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。又婚姻係以經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係（釋字第748號解釋意旨參照）。而配偶互守誠實，為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判決意旨參照）。又有配偶之人與他人交往，如其互動方式已逾一般社會通念所能容忍之範圍，達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，該不誠實之配偶屬侵害配偶身分法益而情節重大。
⑵依上訴人所提出之附表一所示照片、通訊軟體對話內容，可
見連華軍於編號1、3、8、9、10之相簿名稱以「小寶貝」、「我最愛小寶貝」、「我愛漂亮老婆」、「我的漂亮寶貝」、「老婆」等語稱呼王易涵，於編號1、3、4、5、6、8、10、11、15之相簿照片可見連華軍等2人臉部及身體緊靠，神情親暱愉悅，於編號15之相簿照片可見連華軍等2人面對面擁抱，於編號16之照片則為連華軍等2人於不同地點接吻、王易涵穿著泳裝靠在上身赤裸之連華軍胸前等情(見附表一證據卷頁欄)，參佐附表一編號2、13、17所示連華軍等2人之手寫文書、通訊軟體對話內容(見附表一證據卷頁欄)，及連華軍於上訴人詢問時並不否認與他人發生性行為，有系爭譯文可憑(見原審卷第59至60頁)，王易涵亦不爭執與連華軍有交往情事(見本院卷第161頁)，足認連華軍等2人關係親密，已非普通男女友人間之一般社交互動，連華軍抗辯與王易涵僅為研究所同學云云，顯非可採。連華軍等2人之交往關係已逾越正常男女交往分際，連華軍顯然已違反基於婚姻關係應負之忠誠義務，自屬侵害上訴人之配偶身分法益情節重大。至連華軍抗辯其與上訴人婚姻早有重大裂痕，雙方各自追求情感慰藉，其侵害上訴人之配偶身分法益情節尚非重大云云，固提出上訴人與訴外人「Henry」之通訊軟體對話內容為證(見原審卷第357至373-1頁)，然上訴人否認上開證據之形式真正，且縱該對話內容確為上訴人與「Henry」之對話，觀諸其二人對話之前後脈絡，因上訴人向「Henry」表達對於連華軍在外有性行為之憤怒心情，「Henry」回稱「別氣了、他出軌、我們就打炮」，上訴人稱「最好我知道他們做几次啦、三年多若每天做、不就一千多次、那我們不就要做二千多次…」，之後上訴人又稱「但台南台北好遠」、「光想就冷掉了」、「記得買月票喔」等語，顯然係上訴人與「Henry」間因談論連華軍外遇行為而生之戲謔話語，連華軍亦無提出其他證據證明上訴人與「Henry」有何實際交往或妨害配偶權之行為，是其前開抗辯，並非可採；又連華軍與上訴人之婚姻縱有破綻，上訴人本於婚姻關係存續之權利亦應受法律保障，連華軍此部分抗辯，亦無從採以為對其有利之認定。是上訴人主張依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第3項規定，請求連華軍賠償精神慰撫金，洵屬有據。上訴人依民法第184條第1項後段為同一請求部分，即毋庸審究，併予敘明。
⒉王易涵部分⑴按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院98年度台上字760號判決要旨參照）。是侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院109年度台上字第912號判決要旨參照）。
⑵上訴人主張王易涵知悉連華軍為有配偶之人，仍與之共同為
侵害配偶身分法益之行為，應共同負損害賠償責任云云，固以附表二所示照片、通訊軟體對話內容為證，然為王易涵所否認，抗辯其以為連華軍已經離婚等語。觀諸附表二編號1、2所示連華軍等2人通訊軟體對話內容(見附表二證據卷頁欄)，僅可推認王易涵知悉連華軍育有子女，及連華軍與上訴人有未成年子女探視方法議題待討論，並無從推認王易涵知悉連華軍尚有婚姻關係。至連華軍於附表二編號2所示通訊軟體對話內容稱「妳敢跟我不期而遇嗎」、「想想算了」、「小孩會說出去」、王易涵稱「好」、「先忍忍吧」等語(證據出處見附表二證據卷頁欄)，雖可推認連華軍等2人不想讓未成年子女或上訴人知悉其等交往之事，但以王易涵知悉連華軍與上訴人尚有未成年子女探視議題，其或因不想捲入連華軍與上訴人或其等未成年子女之相關問題，而不欲讓未成年子女或上訴人知悉其存在，尚非不合理，亦無從逕以推認王易涵知悉連華軍與上訴人尚未離婚。另由上訴人所提出附表二編號3之連華軍等2人與其他研究所同學一同拍攝之畢業照(見附表二證據卷頁欄)，亦無法證明王易涵知悉連華軍與上訴人之婚姻情況。是依上訴人所提出事證，尚難以認定王易涵於附表一所示時間與連華軍交往時，知悉連華軍尚有婚姻關係，自難認王易涵有何侵害上訴人配偶身分法益之主觀認識、或有何故意背於善良風俗之行為。是依上訴人所提出前開事證，既無法證明王易涵與連華軍交往時知悉連華軍仍有婚姻關係存在，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項前段、第3項規定，請求王易涵賠償精神慰撫金，即非可採。
⒊上訴人得向連華軍請求之精神慰撫金數額。
按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號判決參照）。本院審酌上訴人與連華軍婚姻期間，連華軍從事金融服務業、上訴人未外出任職，兩造之財產情況如稅務電子閘門財產所得調件明細表(見本院卷第193、163頁、個資卷)，並衡以上訴人與連華軍自96年12月25日結婚，連華軍前開侵權行為態樣、上訴人精神上所受痛苦程度等一切情形，認上訴人得請求賠償之精神慰撫金以30萬元為適當，逾此數額部分則屬過高，不應准許。
㈢上訴人已不得對連華軍為本件請求。
按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343條定有明文。查連華軍與上訴人因連華軍提起離婚等訴訟，雙方於113年10月7日調解成立，簽立系爭調解筆錄(即兩造不爭執事項㈢)，該筆錄第6條為：「兩造離婚後，登記個人名下財產各歸其所有，個人之債務各自負擔。任一方均拋棄對他方之剩餘財產差額分配及贍養費之請求；且不得再以任何理由，向他方請求因婚姻關係存續期間所受及離婚所生之損害賠償」等語（下稱系爭約定，見本院卷第109頁），依該約定，上訴人拋棄對連華軍於婚姻存續期間之損害賠償請求權，即已免除連華軍本件侵權行為損害賠償債務，自不得再對連華軍為本件請求。至上訴人主張本件損害賠償訴訟為系爭調解筆錄簽立前提起，上訴人未於簽立該筆錄時撤回本件訴訟，可見上訴人並未拋棄本件損害賠償請求權云云。然兩造於系爭調解筆錄既未明文排除本件訴訟，依系爭調解筆錄文義，自當不得再向他方請求婚姻關係存續期間所受損害，不因上訴人未撤回本件訴訟而謂系爭調解筆錄並未免除本件侵權行為損害賠償債務，況本件係上訴人自行於同年11月5日對原審敗訴判決提起上訴，是上訴人前開主張，洵非可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項、第3項規定，請求連華軍等2人連帶給付80萬元，及自起訴狀繕本最後送達連華軍等2人(即以後送達之王易涵為準)之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 陳筱蓉法 官 翁儀齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 劉家蕙附表一編號 證據卷頁 照片、通訊軟體對話內容 1 原審卷第97頁 「2019/06/12小寶貝之牡丹初遊」相簿 2 原審卷第133頁 手寫文書 「與我最愛的女孩來到這裡，這裡就是天堂 2019/9/8 Kenny」 「最愛的女孩，今日已成為我最美的太太，我愛Sonia ＆ Happy Birthday！ Kenny」 「人生所有的相遇都是久別重逢〜2019/9/9 Sonia」 「我愛你Kenny 有你在我身邊就是天堂 Sonia 2019/9/10」 3 原審卷第101頁 「2019/11/16與我最愛小寶貝完成公館-世新-動物園ubike」相簿 4 原審卷第105頁 「2019平安夜」相簿 5 原審卷第109頁 「2019聖誕節」相簿 6 原審卷第113頁 「2020/01/31拔比好愛看寶貝用餐好幸福@鼎泰豐新生店」相簿 7 原審卷第117頁 「2020/02/05我願意讓妳吃飽飽睡飽飽穿暖暖美美的，只為妳嫣然一…」相簿 8 原審卷第121頁 「2020/02/11我愛漂亮老婆的新髮型@江子翠」相簿 9 原審卷第125頁 「2020/02/14我的漂亮寶貝 情人節快樂@微風南山Loka湯咖哩」相簿 10 原審卷第45頁 「2020/02/15謝謝老婆幫我慶生 我最愛的生日因為有妳-老公視角…」相簿 11 原審卷第43頁 「2020/02/17太和殿裡有愛河」、「老公生日快樂，我愛215」相簿 12 原審卷第129頁 「2020/03/02寶貝為我做的愛心早餐&愛妻便當〜哇 我愛上寶貝的…」相簿 13 原審卷第137頁 手寫文書 「K：緣份從9月開始，我希望不會停止，我盼著每年9月妳伴著我在身邊相知相惜相愛相伴，不會停止 S 春2020.3.4」。 「S：9月我鼓起勇氣牽起妳的手，臉紅心跳的感覺現在還記得。我要珍惜小寶貝，每分每秒每日每夜，相知相惜相愛相伴，不會停止…K 春 2020.04.16」。 14 原審卷第41頁 「20200731我們的兩天一夜輕旅行」相簿、「2152020710牛牛幫我過生日」相簿 15 原審卷第39頁 「2020/02/07我們相聚在元宇宙」相簿 16 原審卷第19、23、27、31、35頁 連華軍與王易涵親吻、穿著泳衣緊靠照片 17 原審卷第47至51頁 111年5月20日通訊軟體對話內容 王易涵稱：「好 我也好喜歡幫你按摩放鬆」、「我去洗澡囉」、「剛剛洗澡的時候摸一下我的奶奶，好像真的有變大 」、「可能最近有胖一點點」，連華軍回稱：「根本不是」、「沒有胖呦」、「好軟好綿好嫩好好摸喔」、「 剛剛真的很想吸小寶貝的捏捏喔(眼冒愛心圖)很受不了」，王易涵稱：「我也被你摸得快受不了」。附表二編 號 證據卷頁 照片、通訊軟體對話內容 1 原審卷第53至55頁 111年5月20日通訊軟體對話內容 「還有…最後還是想再次表達，我蠻希望探視權規定能白紙黑字訂好，不想要日後影響到我們的生活及感情…」 2 原審卷第275至277頁 通訊軟體對話內容 連華軍：「明天先跟小寶貝取消喔，今天明天她把小孩丟給我顧了」。 連華軍：「我騎車中」，王易涵回稱「我剛也正想去騎車耶」，連華軍稱「妳敢跟我不期而遇嗎」、「想想算了」、「小孩會說出去」，王易涵稱「好」、「先忍忍吧」。 3 原審卷第271至273頁 連華軍等2人與研究所同學之畢業合照