臺灣高等法院民事判決114年度上易字第332號上 訴 人 朱順隆特別代理人 吳彥德律師被 上訴 人 張嘉章訴訟代理人 賴嘉斌律師上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國113年9月27日臺灣新竹地方法院112年度訴字第806號第一審判決提起上訴，本院於114年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。原判決主文第一、二項引用之附表二「土地地號」欄應更正刪除「香山區」。
事實及理由
壹、程序事項按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解，民事訴訟法第51條第2項、第4項分別定有明文。查臺灣臺中地方法院於民國111年1月28日以110年度監宣字第130號裁定宣告上訴人為受監護宣告人，並選定訴外人朱燕惠與古月萍為上訴人之共同監護人，依該裁定附件所示共同執行監護職務（原審卷2第245至255頁），是朱燕惠與古月萍為上訴人共同監護人。原法院以古月萍與上訴人之利益相反為由，於112年10月31日以112年度聲字第116號裁定選任吳彥德律師於本件為上訴人之特別代理人確定（卷外聲字卷），是於上訴人之法定代理人或本人承當訴訟前，應由吳彥德律師代理上訴人為本件訴訟行為，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人主張：伊於98年間，為躲避第三人債務催逼及刑事詐欺罪之提告，遂於98年6月30日，將伊所有之附表編號1至9所示土地（下合稱系爭9筆土地），設定最高限額新臺幣（下同）1,260萬元、擔保債權確定期日113年6月29日之抵押權（下稱原最高限額抵押權）予被上訴人，爾後於98年間塗銷附表編號7至9土地就該抵押權之設定，該抵押權之擔保物僅剩附表編號1至6所示之土地（下合稱系爭土地），並於99年4月13日將原最高限額抵押權所擔保之債權額變更登記為150萬元（下稱系爭最高限額抵押權），惟兩造間實無債權債務關係，爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷等語。原審判決確認系爭最高限額抵押權於擔保債權超過148萬8,000元範圍部分不存在；被上訴人就系爭最高限額抵押權超過148萬8,000元部分應予塗銷，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴；被上訴人就其受敗訴判決部分即逾148萬8,000元債權不存在部分及塗銷逾148萬8,000元之抵押權部分，未聲明不服，非本院審理範圍。上訴聲明：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡、確認兩造間系爭最高限額抵押權所擔保之債權於148萬8,000元範圍部分亦不存在。㈢、被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記於148萬8,000元範圍部分亦予以塗銷。
二、被上訴人則以：兩造為相識多年的朋友，上訴人於89年8月19日假釋出獄後，陸續向伊借款，於94年間再向伊借款152萬元，伊於94年10月12日依上訴人指示，將152萬元匯款至上訴人配偶古月萍之帳戶，因二人多年情誼，伊實際上未計收利息，亦未約定還款期間。上訴人之後有清償部分借款並再為借款，故兩造於97年8月25日就89年8月19日起至97年8月25日止之借款進行結算，上訴人有75萬元未清償並簽立借據（下稱系爭75萬元借據）予伊。之後上訴人仍有再借款及部分還款，兩造於98年6月30日就97年8月26日起至98年6月30日止之借款進行結算，上訴人有50萬元未清償並簽立借據（下稱系爭50萬元借據，與系爭70萬元借據合稱系爭借據）予伊。嗣上訴人再向伊借款25萬元，其中10萬元伊依上訴人指示於103年間匯款至古月萍帳戶，其餘借款則以現金或匯款方式分批交付予上訴人，供上訴人入監期間之開銷所需，是伊對上訴人有150萬元（75萬元+50萬元+25萬元）借款債權，且為系爭最高限額抵押權所擔保，故上訴人本件請求應屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷1第242至245頁）：
㈠、上訴人於78年間入監服刑，於89年9月27日假釋出監，並交付保護管束；嗣於103年2月4日入監服刑，迄至109年11月19日，因腦中風保外就醫至今（原審限閱卷1第97至105頁、本院限閱卷)。
㈡、被上訴人於77年間入監服刑，於88年5月18日假釋出監，並交付保護管束（原審卷1第329至330頁、原審限閱卷1第121至122頁）。
㈢、被上訴人於94年10月12日、103年1月21日依序匯款152萬元、10萬元至古月萍帳戶（原審卷1第501、507頁）。
㈣、上訴人於97年8月25日書寫系爭75萬元借據，於98年6月30日書寫系爭50萬元借據（原審卷1第89、91頁），且於98年6月30日設定系爭最高限額抵押權予被上訴人（原審卷1第411至416頁、本院卷1第148至149頁）。
㈤、附表編號8、9、7土地就原最高限額抵押權之設定分別於98年10月5日、同年12月9日塗銷登記；原最高限額抵押權所擔保之債權額於99年4月13日變更登記為150萬元（原審卷1第417至447頁、本院卷1第93至122頁）。
㈥、被上訴人於106年1月9日起至109年4月6日止，陸續郵寄面額8,000元之匯票予上訴人，共13次，金額共計10萬4,000元；被上訴人於107年3月26日、同年8月8日、108年4月22日、109年9月22日至監所接見上訴人，每次均交付現金8,000元予上訴人（原審卷1第345、509、511頁、原審卷2第265至269頁、原審限閱卷2第35至42頁、本院卷2第368頁）。
㈦、上訴人於109年間，以被上訴人明知兩造無金錢借貸法律關係，基於偽造文書之犯意，於98年5、6月間，委由代書辦理系爭最高限額抵押權，致生損害於上訴人，且明知上訴人與訴外人張正賢間無土地買賣契約，竟於98年11月間，基於共同偽造文書之犯意聯絡，將附表編號7至9土地以買賣為原因移轉登記予張正賢，並塗銷附表編號7至9土地之抵押權登記，致生損害於上訴人為由，告發被上訴人與張正賢偽造文書，經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）檢察官於109年7月22日以109年度偵字第6428號為被上訴人不起訴處分（原審卷1第103至105頁）。
㈧、系爭最高限額抵押權所擔保之債權因被上訴人於112年2月間向原法院聲請拍賣該抵押物而確定，並經原法院於112年3月15日以112年度司拍字第12號民事裁定准予拍賣，被上訴人繳納聲請拍賣裁定之程序費用2,000元（下稱系爭程序費用，原審卷1第79、81、207至208頁、本院卷1第179頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠、上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權於148萬8,000元範圍亦不存在部分：
1.查兩造77至78年間均入獄，且為相識多年之朋友，於88年、89年間先後假釋出監，被上訴人於94年10月12日匯款152萬元至古月萍帳戶一情，有兩造前案紀錄表及匯款單可稽（原審卷1第501頁、原審限閱卷、本院限閱卷），且為兩造所不爭執，首堪認定。次查，上訴人於97年8月25日簽立系爭75萬元借據交予被上訴人，其上記載：「本人朱順隆...，因故向友人張嘉章先生借貸新台幣柒拾伍萬元正雙方言明，本人如無力償還，願以本人名下之土地作為抵押，直至清償為止。恐空口無憑，特立此據，以茲證明。」（原審卷1第89頁）；再於98年6月30日簽立系爭50萬元借據予被上訴人，其上記載：「本人朱順隆....，因故向友人張嘉章先生借貸新台幣伍拾萬元正，雙方言明，本人若無力清償，願以名下土地作為抵押，直到清償為止。恐空口無憑，特立此據，以茲證明。」（原審卷1第91頁），並對照上訴人書立系爭50萬元借據之同日，兩造即設定最高限額抵押權，抵押人為上訴人，抵押權人為被上訴人，擔保債權確定期日為113年6月29日，所擔保之債務範圍為上訴人對被上訴人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內所負之借款、透支、票據債務，及取得執行名義之費用、因債務不履行而發生之損害賠償等（下稱系爭最高限額抵押權之擔保範圍），有原最高限額抵押權登記申請書、設定契約書等及系爭土地第一類謄本可稽（原審卷1第411至416頁、本院卷1第93至122頁），與系爭借據所載內容相當，堪認系爭借據所載內容應非虛構。
2.再參以證人古月萍到院結證：被上訴人是上訴人的好朋友，上訴人有帶我去被上訴人的家，可能是94年間，他們交情很好，比親兄弟還好，被上訴人有結婚，有太太跟小孩，我都有看過。上訴人打電話給被上訴人，有說要帶我一起去被上訴人家泡茶、聊天，順便拿借款，這樣的情形很多次，每次都3、5萬元，我有空時就會跟上訴人一起去被上訴人家，有看到上訴人跟被上訴人拿錢；被上訴人於94年10月12日匯款152萬元給我是上訴人向被上訴人借款要來投資LED，其中60萬元是上訴人要用來買汽車，這款項有還一部分給被上訴人，但我不知道還了多少；系爭借據是上訴人筆跡，我看到上訴人是在被上訴人家親筆寫的，寫完後交給被上訴人；我只知道上訴人有寫系爭借據，他有借錢，寫系爭借據後，還有持續跟被上訴人借款等語（本院卷2第239至241頁），核與被上訴人於新竹地檢112年度他字第1798號刑事案件（下稱1798號案件）偵查中供稱：二張借據是125萬元確有此事，上訴人在91年陸續向伊借款，賣地是98年的事，且99年上訴人洗腎更沒收入，六筆抵押權就擔保125萬加上後續還借一些錢等語(原審卷2第155頁）相符，堪可採認。準此，被上訴人主張兩造為相識多年朋友，上訴人出獄後陸續向被上訴人借款，部分還款，再陸續借款，兩造因此於97年8月25日、98年6月30日分別結算先前借款餘額為75萬元、50萬元，共計125萬元（75萬元+50萬元）等語，應屬實在，是上訴人截至98年6月30日止，尚有借款125萬元未清償，應可採認。並依上開系爭最高限額抵押權之擔保範圍，益徵上訴人於98年6月30日止之借款餘額125萬元，自在系爭最高限額抵押權擔保範圍。
3.被上訴人主張：原最高限額抵押權設定後，上訴人預計再借款25萬元，伊因此先於103年1月21日匯款至上訴人指定之古月萍帳戶10萬元，再分別於107年3月26日、107年8月8日、108年4月22日、109年9月22日至監所接見上訴人時，每次各交付現金8,000元4次予上訴人，且自106年1月9日起至109年4月6日止，陸續郵寄面額8,000元之匯票13次予上訴人，金額共計10萬4,000元（下合稱系爭金流），以此等方式交付上訴人借款共計23萬6,000元（10萬元+8,000元*4+8,000元*13）等語，此有保管金接見收入明細表、匯款回條聯、受刑人保管款收據、接見明細表等件可證（原審卷1第345、507至511頁、原審卷2第265至269頁、原審限閱卷2第35至42頁），且上訴人不爭執系爭金流情形（本院卷2第243、368頁），堪認被上訴人上開主張非虛。且查，證人古月萍到院結證：被上訴人在103年1月21日匯款10萬元到我帳戶，是上訴人叫被上訴人匯款到我的帳戶，我領了之後交給上訴人，我不清楚上訴人後來怎麼處理這筆錢，那時上訴人還沒有入獄，這筆錢是上訴人跟被上訴人借的，並跟我借存摺簿，因為上訴人說他的帳戶不能用，這筆10萬元還沒有還款；我知道被上訴人從106年1月到109年4月間陸續寄匯票給上訴人，因為我去探監的時候，上訴人有跟我講。上訴人提到因為當初有做土地設定，被上訴人交付錢的額度還沒有達到抵押權擔保設定的最高額度金額150萬元，所以叫被上訴人把差額大約15萬元分批匯給上訴人；上訴人於103年間入獄服刑時，有交代我打電話給被上訴人，要被上訴人每3個月匯1筆8,000元給上訴人，我就打電話給被上訴人，說你還欠我老公15萬元，每3個月要匯8,000元，被上訴人說知道等語（本院卷2第241至243頁），核與系爭金流情形及上訴人於103年2月4日入監等事實相符（原審限閱卷1第97至105頁、本院限閱卷），亦與上訴人於新竹地檢109年度他字第988號案件偵查中陳稱：我向被上訴人借約150萬元，有設定抵押權給被上訴人，有簽借據，沒有還款等語（原審卷1第316至321頁），以及被上訴人於1798號案件偵查中供稱：我匯錢給上訴人，是上訴人太太會客後，叫我匯錢給他，但監獄規定每3個月只能匯8千，我陸續匯了10幾次等語(原審卷2第155頁）相當，堪認證人古月萍上開證述可採。準此，被上訴人主張伊於103年1月21日匯款10萬元至古月萍帳戶，以及自106年1月起至109年9月間，分次給付上訴人8,000元共17次，共13萬6,000元，共計23萬6,000元，均係上訴人向被上訴人所為之借款，且迄今尚未清償等語，即屬有據。
4.又原最高限額抵押權於98年間塗銷部分擔保之土地，僅剩系爭土地為擔保物，並於99年間變更擔保債權總金額為150萬元，系爭最高限額抵押權之擔保債權確定日為113年6月29日。再查，被上訴人於112年2月間向原法院聲請拍賣系爭最高限額抵押權之抵押物，並繳納系爭程序費用2,000元，經原法院於112年3月15日以112年度司拍字第12號裁定准予拍賣，為兩造所不爭執，是系爭最高限額抵押權擔保之債權於112年3月15日確定，而上訴人自103年1月21日至109年9月陸續向被上訴人借款共計23萬6,000元及系爭程序費用2,000元，均在系爭最高限額抵押權確定前發生，自屬系爭最高限額抵押權擔保範圍。
5.上訴人固主張：原最高限額抵押權是被上訴人自己設定，上訴人無設定之意思，且無擔保債權存在云云。然查，證人即代書張正宗到庭結證：我從78年開始迄今均擔任地政士，98年間設定原最高限額抵押權是我承辦的，我對兩造沒有印象；最高限額抵押權之土地登記申請書及檢附之設定契約書是我製作的；我都會在抵押權設定當事人面前講解土地登記申請書及抵押權設定契約書內容並蓋章；98年10月5日塗銷抵押權、變更抵押權也是我辦理及製作相關土地登記申請書及所附文件；關於塗銷以及抵押權內容變更部分，我通常會比較謹慎，會再問當事人為什麼要辦理；98年6月30日辦理系爭最高限額抵押權設定及98年10月5日辦理擔保物減少及部分清償，兩造一定要到我事務所，我才會去跑程序，我的習慣是如果只有單方到，我是不會同意辦理（本院卷2第234至237頁），且對照原最高限額抵押權設定日期與系爭50萬元借據簽立日為同一日，可見原最高限額抵押權乃兩造結算借款後，依系爭借據內容辦理設定，為兩造合意設定之內容。又被上訴人業已證明其對上訴人有借款債權共計148萬6,000元（125萬元+23萬6,000元）存在，而上訴人始終無法證明上開債權不存在，或其已清償完畢，是上訴人前開主張要非可採。
6.準此，被上訴人對上訴人之148萬6,000元借款債權及系爭程序費用2,000元債權，均為系爭最高限額抵押權擔保效力所及。上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權於148萬8,000元範圍部分不存在，即屬無據。
㈡、上訴人請求被上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權於148萬8,000元範圍部分：
查被上訴人對上訴人之借款債權148萬6,000元及系爭程序費用2,000元債權均存在，且為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，業經本院認定如前，被上訴人以上開債權不存在為由，依民法第767條第1項中段規定，訴請塗銷系爭最高限額抵押權於148萬8,000元範圍之登記，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權於148萬8,000元範圍部分不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記於148萬8,000元範圍部分予以塗銷，為無理由，不應准許。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又原判決主文第1、2項引用之附表二「土地地號」欄贅載「香山區」，爰併予更正如本判決主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 林于人法 官 羅惠雯附表：系爭最高限額抵押權編號 A.土地地號 B.上訴人所有權權利範圍 C.98年6月30日原最高限額抵押權之登記內容 D.99年4月13日變更抵押權擔保債權總金額之登記內容 1 新竹市○○段○○段○000地號 6分之1 權利種類：最高限額抵押權。 收件字號：98年空白字第166270號。 登記原因：設定。 登記日期：民國98年7月2日。 權利人：張嘉章。 擔保債權總金額：新台幣1,260萬元整。 擔保債權確定期日：113年6月29日。 清償日期：依照各個契約約定。 利息(率)：無利息(率)。 遲延利息(率)：無遲延利息(率)。 違約金：每逾一日每萬元以新台幣二十元加計為懲罰性質之違約金。 其他擔保範圍約定：1、取得執行名義之費用。2、保全抵押物之費用。3、因債務不履行而發生之損害賠償。4、因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 （原審卷1第411至416頁） 權利種類：最高限額抵押權。 收件字號：98年空白字第166270號。 登記原因：設定。 登記日期：民國98年7月2日。 權利人：張嘉章。 擔保債權總金額：新台幣1,500,000元正。 擔保債權確定期日：113年6月29日。 清償日期：依照各個契約約定。 利息(率)：無利息(率)。 遲延利息(率)：無遲延利息(率)。 違約金：每逾一日每萬元以新台幣二十元加計為懲罰性質之違約金。 其他擔保範圍約定：1、取得執行名義之費用。2、保全抵押物之費用。3、因債務不履行而發生之損害賠償。4、因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 （原審卷1第444至451頁，本院卷1第93至122頁） 2 同段751地號 6分之1 3 同段753地號 24分之1 4 同段754地號 24分之1 5 同段756地號 24分之1 6 同段757地號 24分之1 7 同段729地號 24分之1 已塗銷，不存在 （此筆土地於98年12月9日塗銷抵押權登記，原審卷1第428至4447頁） 8 同段730-1地號 全部 已塗銷，不存在 （此筆土地於98年10月5日塗銷抵押權登記，原審卷1第417至427頁） 9 同段730-2地號 全部正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
書記官 洪秋帆