臺灣高等法院民事判決114年度上易字第464號上 訴 人 陳金吉訴訟代理人 曾宿明律師複 代理 人 周威宏律師被 上訴 人 周立佳（即陳德祥承受訴訟人）
陳冠廷（即陳德祥承受訴訟人）
陳冠宇（即陳德祥承受訴訟人）
陳冠彣（即陳德祥承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蔡慧玲律師
蔡喬宇律師陳欣彤律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國113年4月11日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第9號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於114年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第十二項關於命上訴人給付之金額，更正為「按月給付原告新臺幣貳仟參佰玖拾肆元」。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人陳德祥於民國000年0月00日死亡，其全體繼承人即周立佳以次4人於同年9月12日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第335至343頁），應予准許。
二、被上訴人於原審依民法第179條規定，請求上訴人按月給付新臺幣（下同）3,952元（即原判決主文第12項命上訴人給付之金額），嗣於本院審理時減縮為請求按月給付2,394元（本院卷一第156、250、361至362頁），合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：伊為臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地（各以地號稱之，合稱系爭土地）所有人，上訴人無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）項目A、B、B1、C、C1及C2所示：
㈠、附圖項目C、C1及C2所示地上物（合稱C區地上物）占有000地號土地迄今，侵害伊之所有權，並受有相當於租金之不當得利，上訴人應將C區地上物拆除、騰空返還該部分土地，並給付如原判決附表（下稱附表）三編號3之C、C1及C2所示106年1月12日至111年1月11日期間合計14萬4,779元，及自111年1月12日起按月給付2,394元（同表按月給付金額欄編號3減縮為：「2,394元，計算式：74.82×3,840×10％÷12=2,394元，小數點後四捨五入」、同編號合計列減縮為：「2,394元」）之不當得利予伊。
㈡、另於附表三編號3之A、B、B1所示期間，無權占用系爭土地如附圖項目A、B、B1所示部分，受有相當於租金之不當得利計1萬0,083元（與C區地上物106年1月12日至111年1月11日期間之不當得利14萬4,779元，合計15萬4,862元）。
㈢、爰依民法第767條第1項前段、第179條規定，求為命上訴人⒈應將坐落系爭土地上C區地上物拆除並騰空返還該部分土地；⒉給付15萬4,862元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒊自111年1月12日起至返還第1項所示土地之日止，按月給付2,394元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（未繫屬本院部分，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊所有之門牌號碼臺北市○○區○○路120號建物（下稱120號建物），其中之C區地上物，雖占用000地號土地如附圖項目C、C1及C2所示部分。惟：
㈠、伊係基於默示使用借貸關係而有權占有：
１、120號建物前身為陳氏祖厝，於76年間經000地號土地原所有人陳木火（即陳德祥之被繼承人）同意並參與規畫而拆除整修，其生前與族人亦共同使用該建物存放農具及休憩，均未曾異議，足徵其默示同意伊於建物存續期間使用該基地，而成立使用借貸契約，嗣為被上訴人繼承。
２、縱前開主張不成立，陳德祥於88年後曾借居120號建物長達6年，搬離後亦多次返回祭祀其內安置之祖先牌位，其長期知悉占有現狀卻從未主張無權占有，顯與伊另成立默示使用借貸契約，嗣為被上訴人繼承。
㈡、否則，本件亦有民法第800條之1準用第796條、第796條之1之適用，應免予拆除；或構成權利濫用，不得請求拆除：
１、陳木火、陳德祥明知且容忍120號建物整修越界之事實，依民法第796條規定，被上訴人不得請求拆屋還地。
２、120號建物安置祖宗牌位，且C區地上物涉及該建物主體結構，並為進出通道，強制拆除將導致該建物崩塌，衡諸被上訴人收回畸零地之利益極微，依民法第796條之1規定，應免除拆除。
３、綜合120號建物之興建背景、陳木火及陳德祥曾共同使用之事實暨長達數十年不行使權利之現狀，被上訴人訴請拆屋還地，卻無有效利用計畫，顯係以損害他人為主要目的，應屬權利濫用，而不得請求拆除。
㈢、上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人拆除地上物、騰空返還占用土地及給付不當得利（減縮部分除外）部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人於附表三編號3所示占有期間，占有如附圖所示A、B、B1、C、C1及C2部分之系爭土地及面積；自111年1月12日起，仍以其具事實上處分權之C區地上物，繼續占有該部分土地等事實，為兩造不爭執（本院卷一第160頁、卷二第78、80頁），堪信為真實。
四、得心證理由：
㈠、關於請求給付如附圖所示A、B、B1土地之不當得利1萬0,083元本息部分：
查上訴人於本院言詞辯論時，就被上訴人依民法第179條規定請求其給付占用附圖所示A、B、B1部分土地之不當得利計1萬0,083元本息，及自111年1月12日起算之法定遲延利息為認諾（本院卷二第78頁）。依民事訴訟法第384條規定，本院應本於認諾為其敗訴之判決，該部分之上訴為無理由。
㈡、關於請求拆除C區地上物及騰空返還土地部分：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，所有人或有事實上處分權之人有拆除之權限。查系爭土地為陳德祥所有，嗣其死亡後，由被上訴人繼承；上訴人為C區地上物之唯一事實上處分權人，並占用該部分之系爭土地等事實，為兩造所不爭執（本院卷一第160至161、307至308、347頁，卷二第80頁），則上訴人以其非無權占有為抗辯，應由上訴人就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。而查：
１、上訴人未證明其係基於使用借貸而占用C區地上物基地：
⑴、證人陳金原於本院審理時證稱：伊為兩造親屬，自幼居住祖
厝即120號房屋；該屋因受損於75至76年間經陳木火等人商議同意後重建，陳木火雖參與商議、協助監工並於改建後往來休憩，然當時陳木火誤認該屋占用範圍屬水利地，故不知悉遭越界占用其所有土地，僅係同意整修房屋；至陳德祥此前亦曾短暫借住該屋，於繼承取得系爭土地、辦理鑑界後始知上情並表示異議（本院卷一第471至478頁）。而使用借貸之成立，必須貸與人知借出之物為其所有，且有將該特定物借予他人使用之意思。則陳木火既係誤認C區地上物占用範圍屬水利地而非其所有，主觀上自不可能存在同意將系爭土地無償貸與上訴人使用之意。另陳德祥則係於繼承取得系爭土地辦理鑑界後，始察覺C區地上物無權占用其繼承之土地，且隨即表示反對，足徵陳德祥亦未同意該部分土地無償貸與上訴人使用。
⑵、至於陳金原固證稱伊有聽到陳木火明白表示同意在其所有土
地上蓋120號建物，且陳木火生前頻繁出入該屋，陳德祥於重建後亦有借住事實，其二人均未曾表示120號建物無權占有其所有土地云云（本院卷一第475至477頁）。惟陳金原既已明確證稱陳木火不知道120號建物有占用其所有土地，一直認為用到的是水利地；陳德祥係鑑定後始知占用系爭土地，如前所述。則同意重建與借貸土地係屬二事，自不能將其對房屋修繕之支持，錯誤推論為對借貸之默示同意；另單純之沈默與默示意思表示不同，尤以陳木火係誤認C區地上物占用他人所有之水利地，陳德祥係鑑界後始知被占用，其二人既不知權利受侵害而長期未行使權利，不能逕為推論有借貸之意思。故陳金原此部分之證述，不足為上訴人有利之認定。
⑶、證人陳秋月於本院審理時證稱：伊為上訴人胞妹、陳木火之
姪女，自幼居於120號建物至78、80年間；該屋歷經兩次改建（由土角厝改為鐵皮屋，再改為水泥建物）；重建期間其母曾徵詢陳木火意見，陳木火雖不住該處，但在生病前每日返家午休並堆放農具，陳德祥亦曾於自家改建時借住該屋二樓；伊不知悉120號建物坐落基地之確切地號或是否擴大範圍，亦未曾聽聞陳木火或陳德祥明示同意提供土地建屋，僅依其觀察，推測陳木火亦不知悉遭越界占用情事，且生前未曾主張無權占有（本院卷一第480至485頁）。由上，益徵陳木火對於其土地遭占用之事實，主觀上並無認識，自難謂其有將系爭土地無償貸與上訴人使用之意。至陳木火對於120號建物整修給予意見，衡情或係基於對祖厝修繕之關心或家族成員間事務之參與；陳木火生前頻繁進出該屋、堆放農具且未曾反對，抑或陳德祥借用120號建物等情，此與家族成員間往來密切、生活資源互助之情形無異。在無其他積極證據佐證之情況下，陳木火或陳德祥縱未即時提出異議，均不足認為係默示承諾。
⑷、從而，上訴人所舉證據，不能證明C區地上物係基於使用借貸而有權占用000地號土地。
２、上訴人未證明本件符合民法第800條之1準用同法第796條規定：
按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議者，依民法第796條第1項規定，固不得請求移去或變更其建築物。然主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此「知悉事實」負舉證責任。查：證人陳金原證稱120號建物重建時並未辦理鑑界，陳木火主觀上認為120號建物占用之土地係屬水利地，而非其所有土地，自不知悉越界情事；證人陳秋月亦為同旨之證述，如前所述。準此，陳木火雖參與並贊同120號建物之重建，然其既係誤認建築基地屬水利地，主觀上對於「越界占用其所有土地」之事實，自無從知悉，遑論有何「知其越界而不即提出異議」之可言，即無民法第800條之1準用同法第796條規定之適用。上訴人據此主張被上訴人不得請求拆屋還地，於法無據。
３、上訴人未證明本件符合民法第800條之1準用同法第796條之1第1項規定：
按法院行使民法第796條之1第1項之裁量權時，應平衡兼顧雙方當事人之利益、社會整體經濟及公共利益。惟此權限之行使，仍應以維護既有主體建築物之經濟價值為前提，若係主建物外之越界加建附屬建物，拆除既無礙於主體結構與安全，即無保護之必要。查：
⑴、附圖所示C1、C2為鐵皮屋頂車庫及庭院，為兩造不爭執，並
有現場照片可稽（本院卷一第155頁，原審卷一第49至53頁、卷二第93至96頁）。該等地上物核屬主體建物外之違章加建或附屬設施，拆除無損於主體結構與安全，自無民法第796條之1規定之適用。
⑵、附圖所示C建物（面積7.74平方公尺）固為120號建物之一部
。惟上訴人經闡明後仍聲明不請求鑑定其拆除是否將影響房屋安全及使用以及對公益之具體影響價值暨各該土地及建物開發利益等情（本院卷一第157至159、184至186頁）；120號建物為未辦理保存登記之磚造建物，無建造及使用執照（本院卷一第155頁），其市場經濟價值顯然有限；上訴人自承120號建物估算面積約60坪（本院卷一第186頁），附圖項目C建物（面積7.74平方公尺）僅占約4%，客觀上難謂拆除後將導致上訴人無從使用餘屋。反觀系爭土地屬第二種住宅區，被上訴人如得整合周邊地號土地，具有開發利用之整體經濟利益。且因上訴人占用000地號土地乙事，致被上訴人經主管機關限期說明，逾期將依違規面積逕行課地價稅（原審卷一第101頁），可見被上訴人不僅所有權受侵害，相關權益亦受影響。是綜上事證判斷對公共利益及當事人利益影響結果，尚不足認為有必要免除上訴人拆除C區地上物。
４、本件請求不構成權利濫用：按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。查附圖所示C1、C2係屬鐵皮車庫及庭院，僅為120號建物附屬設施，並非居住主體，拆除該部分，僅係減少停車便利性或使用範圍，難謂將危及上訴人居住之安全或基本生存權益；附圖所示C建物之占用面積為7.74平方公尺，僅占120號建物總面積約4%，上訴人未證明拆除該部分將導致主體受損或因此無法通行，自無所指將致其流離失所或損及社會整體利益情事。對比被上訴人請求拆屋還地，係為回復所有權之圓滿狀態，並利於整體區域內土地開發利用，核屬土地所有權人合法利益之追求，並可避免稅捐核課上不利益，自顯非單純以損害上訴人為主要目的。二相權衡，足徵被上訴人請求拆屋還地，乃權利之正當行使，並不構成權利濫用。故上訴人此部分抗辯，亦不足採。
５、承上，被上訴人依民法第767條第1項前段，請求上訴人應將C區地上物拆除並騰空返還占用土地，均屬有據。
㈢、關於請求給付C區地上物占用土地之不當得利部分：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。查：C區地上物無權占用000地號土地，如前所述；又原審審酌系爭土地每平方公尺之申報地價為106年4,160元，107年至108年為3,840元，109年至110年為3,760元，111年為3,840元，與地上物狀況、系爭土地之坐落位置、周遭環境、繁榮程度（原審卷二第429頁至第439頁、卷一第427頁、卷二第91至112頁）等情狀，認定按各該年度申報地價之年息10%計算不當得利，上訴人亦陳明對該數額並無爭執（本院卷一第154頁、卷二第81頁），自可為採。則被上訴人依前述規定，請求上訴人給付如附表三編號3關於C區地上物部分「得請求不當得利金額」及「按月給付金額」欄所示之不當得利【同表按月給付金額欄編號3減縮為：「2,394元，計算式：74.82×3,840×10％÷12=2,394元，小數點後四捨五入」、同編號合計列減縮為：「2,394元」】，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求上訴人拆除C區地上物並騰空返還該部分之系爭土地；給付15萬4,862元，及自111年1月12日（原審卷一第131頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息；自111年1月12日起至返還前述占用土地之日止，按月給付2,394元，均為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原判決主文第12項關於命上訴人給付之金額，經被上訴人於本院審理時減縮為請求按月給付2,394元，爰更正如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 饒金鳳法 官 藍家偉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
書記官 黃立馨