臺灣高等法院民事判決114年度上易字第408號上 訴 人 楊佩庭訴訟代理人 把明貽被 上訴 人 葉俊顯上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國113年11月29日臺灣新竹地方法院112年度訴字第768號第一審判決提起上訴，本院於114年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人應將坐落新竹市○○段000地號土地上，如附圖一所示A1至A5（面積共計0.99平方公尺）之鐵樑移除並騰空返還該部分土地，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為新竹市○○段000地號土地（下稱系爭土地）暨其上同段488建號、門牌號碼為新竹市○○路000巷00弄23號建物（下稱23號建物）之所有人；上訴人為同段446地號土地（下稱446地號土地）暨其上同段70建號、門牌號碼為新竹市○○路000巷00弄25號建物（下稱25號建物）之所有人，系爭土地與446地號土地（下合稱系爭二筆土地）相鄰。上訴人於系爭土地上搭設刷漆鐵樑、白色木圍籬、黑網（下分稱系爭鐵樑、系爭白籬、系爭黑網，合稱系爭地上物），坐落位置及範圍分別如附圖一所示A1至A5（面積共0.99平方公尺）、B1（0.43平方公尺）、C1（0.69平方公尺），並於系爭土地上種植扶桑樹、紫金牛樹、鵝掌藤（下合稱系爭植物），坐落位置及範圍如附圖二所示綠色圈部分，均屬無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭地上物、系爭植物移除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴（原審駁回上訴人之反訴部分，未據其聲明不服，非本院審理之範圍）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於民國79年間約定，由被上訴人種植七里香樹籬（下稱系爭七里香樹籬）作為兩造使用土地之分界，並由伊架設系爭白籬作為水泥階梯之分界，並於23號、25號建物中間架設木頭花架（下稱系爭木頭花架），多年後，兩造發現系爭木頭花架腐朽，有墜落危害，故商議更換為輕鋼架鐵樑，由伊負責拆除系爭木頭花架更換為系爭鐵樑，長年以來兩造均相安無事，可見系爭鐵樑經被上訴人同意架設。系爭黑網及系爭植物未坐落於系爭土地，只是枝幹偏到系爭土地上，但沒有超過系爭七里香樹籬的界線等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠、原判決關於本訴部分廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第197至198頁）：
㈠、被上訴人為系爭土地暨其上23號建物之所有人；上訴人為446地號土地暨其上25號建物之所有人，兩造為鄰居（原審卷第
19、29、57頁）。
㈡、兩造於79年間合意，由被上訴人種植系爭七里香樹籬，作為兩造使用土地之分界，並由兩造共同負擔該樹籬費用，系爭七里香樹籬坐落系爭二筆土地如附圖二編號1至7所示（本院卷第19、148至150、117、161頁）。
㈢、兩造於79年間合意共同負擔費用，於23號、25號建物外牆共同搭建系爭木頭花架，嗣因系爭木頭花架腐朽，兩造同意由上訴人將該花架及其上植披拆除（本院卷第43頁、第148頁）。
㈣、上訴人於94年間，於系爭木頭花架原處，架設材質為鍍鋅輕鋼架之系爭鐵樑，坐落系爭土地上如附圖一編號A1至A5所示，面積共0.99平方公尺。系爭鐵樑一端以L型角鐵固定在23號建物外牆，一端以L型角鐵固定在25號建物外牆，上訴人於系爭鐵樑上設置25號建物陽台；被上訴人於系爭鐵樑上設置三支鐵柱，用以支撐23號建物之雨遮，並將雨水排管延系爭鐵樑設置（本院卷第17、115、119、148、149頁）。兩造自系爭鐵樑設置後迄今，各自維護、保養坐落於系爭土地、446地號土地上之鐵樑各段部分，且各自利用系爭鐵樑下之空間停車（本院卷第149頁）。
㈤、上訴人於系爭土地上架設材質為仿木塑膠板之系爭白籬、材質為塑膠之系爭黑網依序如附圖一編號B1（面積0.43平方公尺）、C1（面積0.69平方公尺）所示。上訴人於系爭二筆土地上種植系爭植物如附圖二所示綠色圈部分（本院卷第17、
19、115、117、159至161頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠、被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人移除系爭白籬，並將如附圖一編號B1所示之土地騰空返還予被上訴人，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段條定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。再所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院112年度台上字第2521號判決要旨參照）。上訴人抗辯：被上訴人同意上訴人設置系爭白籬，為有權占有等情，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其抗辯之事實負舉證之責。
2.上訴人抗辯：被上訴人於79年間同意伊設置系爭白籬，作為水泥階梯之分界云云，固提出111年8月3日社區協調錄音光碟（下稱系爭錄音檔）為憑（本院卷第37頁）。然查，111年8月3日社區協調會召開原因，係因為上訴人發現被上訴人修剪系爭七里香樹籬之高度，心生不滿，因而報警，兩造因此在社區內召開協調會，商議系爭七里香樹籬高度問題，後合意樹籬高度維持在150cm；該次會議，兩造僅就系爭七里香樹籬興建源由、兩造合意事項爭議及協商，未論及其他地上物等情，為兩造所不爭執（本院卷第203、204頁），可見兩造於111年8月3日當日未曾細究系爭白籬之興建過程、有無經被上訴人同意而興建或有無占用土地等事項。況參系爭錄音檔之內容，顯示訴外人即上訴人配偶把明貽於協商過程中主要提及「這個圍籬是當時30年前了，社區我們蓋好你說中間有要一個圍籬做區隔嘛」、「這個過程大家都知道」、「那圍籬的部分是我們共有出資的」、「當時是30年前，圍籬樹是大家一起的，覺得有這個區隔的必要，有時怕小狗啊、動物跑進來會那個喔，所以加圍樹籬，那時候很矮」（本院卷第200至201頁），均係指系爭七里香樹籬興建及兩造約定過程，益徵兩造協商當日，除針對系爭七里香樹籬釐清及商議外，其餘地上物部分均未為置喙。
3.上訴人雖主張把明貽於系爭錄音檔第38秒稱：「所以那時候我說那我們就中間做一個白色圍籬，所以大家也都同意的，這個沒有問題。所以這白色圍籬是當時大家都同意的，後來這個這個我就自己出資，就自己把它這樣做起來」，被上訴人有回應：「對對...沒錯」，可見被上訴人認同系爭白籬係經兩造同意而設置云云。然細究系爭錄音檔之完整內容，把明貽之陳述乃一連串之陳述，上開第38秒之陳述僅係其中一小部分，實際過程乃把明貽主要敘述系爭七里香樹籬事項，隨後穿插上開第38秒之陳述，是被上訴人縱有回應「對對...沒錯」，究竟係針對把明貽之何段敘述，亦非無疑，尚難逕認係針對系爭白籬所為回應。況查，被上訴人之回應實為「那....（聽不清楚）」、「對對...（聲音很小，且後面聽不清楚）」，而非「對對...沒錯」，此有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第201頁），故被上訴人此段回應並不清楚，亦不完整，無從逕認被上訴人有認同把明貽當日之所有陳述。再者，互核系爭錄音檔之前後對話文義以及本次召開會議之目的，可知當日主要發言人為把明貽，且其陳述緊湊繁多，旁人不易插話或打斷，反之，被上訴人發言甚少，故而，縱使被上訴人曾回應「對啊」、「對對...」、「對」等用語，應僅係就本次會議重點即系爭七里香樹籬之陳述，而非指系爭白籬，是上訴人前開主張顯不可採。
4.上訴人復未提出兩造於79年間有合意由上訴人於系爭土地上架設系爭白籬之事證，被上訴人多年來雖未就系爭白籬占有系爭土地予以異議或制止，至多僅能認係被上訴人基於敦親睦鄰之考量，而對系爭白籬使用系爭土地所為單純沈默，難認已達默示同意之程度。況且，上訴人自認其於79年以後，便將原先之木頭白籬拆除，更換為後來自製之仿木塑膠板之系爭白籬等語（本院卷第147、148頁），並對照系爭白籬照片顯示系爭白籬新穎，白色烤漆完整一情（本院卷第115頁），可徵被上訴人抗辯系爭白籬非上訴人於79年所架設之白籬，而是之後重新架設之白籬一情為真，是系爭白籬目前所在位置是否與原先設置之木頭白籬位置相吻合，亦無從考究，自難認上訴人事後設置之系爭白籬坐落於系爭土地上，有正當權源存在。綜上，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人移除系爭白籬，並將如附圖一編號B1所示之土地騰空返還予被上訴人，當屬有據。
㈡、被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人移除系爭黑網、系爭植物，並將原判決附圖一編號C1所示土地、附圖二綠色圈所示之土地騰空返還予被上訴人，有無理由？
1.查上訴人在系爭土地上種植系爭植物如附圖二所示綠色圈部分，並設置系爭黑網如附圖一編號C1所示範圍（面積0.69平方公尺），為兩造所不爭執，且有複丈成果圖可稽（本院卷第17、19頁），是被上訴人主張系爭黑網及系爭植物占用系爭土地，應屬可採。上訴人雖抗辯：系爭植物、系爭黑網坐落系爭土地之範圍應屬測量誤差值之範圍，此等地上物未實際占用系爭土地云云，然附圖一、二之測量係經原法院會同兩造及新竹市地政事務所人員至現場，將系爭二筆土地地籍線進行現場放樣，並經當事人確認後，方進行複丈，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第256頁），且新竹市地政事務所亦係依地籍測量實施規則第151條規定計算並確認其坐落範圍及面積，此有新竹市地政事務所114年7月9日新地測字第1140005357號函可證（本院卷第159頁），堪認附圖一、二之測量結果與現場實際情形相符，難認另存有誤差面積。且上訴人亦未舉證證明附圖一、二之測量結果有何誤差以及所謂合理之誤差範圍為何，上開抗辯自難採認。
2.上訴人抗辯系爭黑網、系爭植物縱有占用系爭土地，但未超過系爭七里香樹籬，為有權占有一情，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其抗辯之事實負舉證之責。查兩造既約定以系爭七里香樹籬為使用土地之分界，業如前述，則兩造不僅不得逾越系爭七里香樹籬使用土地，亦不得占用該樹籬坐落於對造所有之土地，而觀系爭植物及系爭黑網雖未超越系爭七里香樹籬，但均坐落在系爭土地上，且與系爭七里香樹籬位置（即附圖二編號1至7所示紅色圈）重疊，此有系爭黑網及系爭植物之現況照片、複丈成果圖及放大圖可稽（本院卷第17、19、117、161頁），難認系爭植物及系爭黑網有占用系爭土地之權源，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人移除系爭植物及系爭黑網，並將如附圖一編號C1所示、附圖二綠色圈所示之土地騰空返還予被上訴人，當屬有據。
㈢、被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人移除系爭鐵樑，及將如原判決附圖一編號A1至A5所示之土地騰空返還予被上訴人，有無理由？
1.查上訴人於94年間，於系爭土地上架設系爭鐵樑如附圖一編號A1至A5所示（面積共0.99平方公尺），為兩造所不爭執，上訴人抗辯：於系爭土地上設置系爭鐵樑有經被上訴人同意等情，為被上訴人否認，自應由上訴人就此抗辯之事實負舉證責任。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固有明文。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。查兩造於79年間合意共同搭建系爭木頭花架，嗣因系爭木頭花架腐朽而同意拆除。嗣後上訴人於94年間，於系爭木頭花架原處架設系爭鐵樑，並以L型角鐵，將將系爭鐵樑兩端分別固定在23號及25號建物之外牆，完成設置；上訴人隨後於系爭鐵樑上新建25號建物陽台，被上訴人則於系爭鐵樑上架設三支鐵柱，用以支撐23號建物之雨遮，並將雨水排管延系爭鐵樑設置，且自系爭鐵樑設置後迄今，兩造各自維護、保養坐落於各自土地上之系爭鐵樑各段部分，並均各自利用系爭鐵樑下方於系爭二筆土地上之空間停車等事實，為兩造所不爭執，可見系爭鐵樑之架設固定方式，及兩造各自分段使用之情狀，均與兩造原先就系爭木頭花架之約定方式一致。且查，自系爭鐵樑架設完成迄至被上訴人於112年2月7日提起本件訴訟（原審卷第9頁），已有18年之久，未見兩造爭議系爭鐵樑各自依附23號及25號建物外牆及坐落系爭二筆土地為無權占有，並輔以系爭鐵樑長年來均由兩造各自分段使用、管理及各自維護等積極行為，足以推知被上訴人於上訴人架設系爭鐵樑之初，即有同意該鐵樑坐落於系爭土地及利用23號建物外牆，是上訴人前開抗辯，應屬有據，堪認兩造就系爭鐵樑坐落系爭土地上應成立使用借貸契約關係（下稱系爭使用借貸契約）。
2.按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項定有明文。系爭使用借貸契約未定期限，系爭鐵樑乃依附固定於23號、25號建物之外牆，並作為25號建物陽台之支撐，以及作為被上訴人所有23號建物之雨遮及排水管之支撐，具有輔助上開二建物之效用及目的；且系爭鐵樑之材質為輕鋼架之鋼構結構，具有質量輕、強度大及加工容易之優點，本屬於時常會用於屋頂、牆壁與樓版等建築材料，自94年設置完成迄今約有20年，尚遠低於建築改良物耐用年數及每年折舊率表（本院卷第237至238頁）所載鋼鐵造結構之耐用年數52年；又自系爭鐵樑之外觀，可知其無變形或嚴重生鏽，功能及支撐力尚屬正常，有現況照片可稽（本院卷第115、119頁），難認有不堪使用或系爭使用借貸契約之目的使用完畢之情形，自不該當民法第470條第1項規定終止之要件。至上訴人於系爭鐵樑上增設外推陽台一節，僅涉及是否屬於違章建築之問題，亦不影響系爭使用借貸契約之效力。準此，被上訴人主張系爭使用借貸契約依民法第470條第1項規定，業已終止云云，洵非可採。系爭鐵樑坐落於系爭土地上，非屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人移除系爭鐵樑，並將如附圖一編號A1至A5所示之土地騰空返還予被上訴人，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖一所示B1、C1部分之系爭白籬（面積0.43平方公尺）、系爭黑網（面積0.69平方公尺）及如附圖二所示綠色圈部分之系爭植物移除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就超過前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。前開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 林于人法 官 羅惠雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
書記官 洪秋帆