臺灣高等法院民事判決114年度上易字第43號上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳彥潔律師
張婉儀律師被上訴人即附帶上訴人 葉詔與訴訟代理人 周逸濱律師
魯忠翰律師上列一人複代理人 李宛蓉律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年7月5日臺灣新北地方法院113年度訴字第550號判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於114年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆萬元，及自民國一百一十三年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人之其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人上訴部分，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔；關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）明知訴外人乙○○與伊為夫妻關係，竟趁與乙○○同為臺北市政府消防局（下稱消防局）之同事，自112年8月起與乙○○為如原判決附表（下稱附表）所示超越同事分際之不正當男女交往行為。嗣因被上訴人主動電請上訴人原諒，兩造並於民國112年10月12日以新臺幣（下同）55萬元達成和解，被上訴人自應依約給付。惟倘兩造間之和解未達成合意，被上訴人與乙○○間之交往關係亦顯已逾越一般交友分際，並達破壞伊與乙○○間婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，自應賠償伊精神慰撫金55萬元等情。爰先位依兩造間和解契約，備位依民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3項之規定，求為命被上訴人給付55萬元本息之判決。原審判命被上訴人給付18萬元本息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人37萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：伊與乙○○間並無任何超越交友分際之行為，係因上訴人懷疑乙○○與伊間有不正常交往關係，基於同事之誼，為安撫上訴人情緒，始致電上訴人，也未與上訴人達成和解之合意。縱認伊有侵害上訴人配偶權且情節重大，上訴人主張之金額亦屬過高應予酌減，且侵害配偶權實質上為配偶與第三人即伊與乙○○之共同侵權行為，非伊之單方責任，根據共同侵權責任分擔之法理，扣除乙○○本應平均分擔之損害賠償比例，被上訴人僅須負擔實際賠償數額之2分之1等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於命被上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，上訴人與乙○○於105年12月25日登記結婚，兩人並育有一未成年子女。乙○○曾就與被上訴人間交往情形，向上訴人自陳：「…就是有時候比較早去找他（即被上訴人）吃早餐，然後去上上班，然後去騎腳踏車」。乙○○所持台灣大哥大門號0000000000（下稱229門號）之行動電話於112年8月1日至113年3月31日與被上訴人所持中華電信門號0000000000行動電話，於112年8月2日通話84秒、16日通話9秒、9月3日通話29秒、7日傳簡訊、8日通話10秒、13日通話9秒、22日通話22秒、27日通話878秒(約15分鐘) 、29日通話22秒、10月26日通話28秒、27日通話155秒、31日通話1497秒(約25分鐘)、11月25日通話4379秒(約73分鐘，約1.2小時)。有戶口名簿、錄音譯文、229門號通聯資料整理等件可資佐據（見原審卷第19、35、275頁），兩造並不爭執（見本院卷第264頁），堪認為真實。
四、上訴人先位主張被上訴人已與其達成和解，自應依約給付55萬元乙節，為被上訴人否認，且以前詞置辯，經查：
（一）按所謂要約係為以訂立契約為目的之意思表示；另所謂承諾，係同意要約之內容而與要約人訂立契約為目的之意思表示。契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一致（客觀上一致），契約始能成立（最高法院103年度台上字第1844號判決意旨參照）。本件上訴人主張兩造已於112年10月12日於電話中達成和解，無非以上訴人所提出同日通話譯文中，首先提議：「55萬，含律師費，你會覺得過分嗎」之要約，被上訴人除曾回應：「…好，可是我沒有辦法一次付清」，且就上訴人所述：「我同意你分期」、「那你一次可以先給我30萬元嗎？」等語，均回應：「嗯」，已就上訴人之要約回應以承諾為據（見原審卷第29、31頁）。然上訴人於同年月19日又再去電予被上訴人謂：「…因為你一直不處理，我就覺得你就是不想和解，…」；「你是真心有真心想要跟（我）和解嗎？我看不見」等語，有通話譯文在卷（見原審卷第123頁），可見兩造於7日前之對話，只是雙方彼此互相探詢是否有意和解，並非已達成和解合意。況上訴人曾委任律師陳彥潔於同年月16日以通訊軟體傳訊予被上訴人稱：「日前受甲○○小姐委任與您協商損害賠償事宜，謹通知你協商日期與時間、地點如下：…」，有對話紀錄可參（見原審卷第119頁），益證兩造將另行約定時間及地點洽談和解事宜，上訴人主張兩造已然達成和解之合意云云，並非有據。
（二）雖上訴人以上開和解金額係雙方互相讓步所達成必要之點，其餘如清償日期、付款方式，有無約定保密條款或斷尾條款等均非和解必要之點，雙方縱使就和解金額給付日期、方法未經意思表示，仍應推定契約成立云云，執為上訴理由。惟按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，始推定其契約為成立，為民法第153條第2項所明定。本件雙方固以電話就55萬元，甚至先支付30萬元達成和解金額之合意，然因兩造間就何時及如何給付等給付方式尚未協商完成，故無法於同年月12日電話通話後，即知如何履行，尚須另行協商如上述，可見其等關於和解契約之給付時間及方式有另為意思表示必要，並非完全無意思表示，無從以無意思表示為由推定契約成立，因此要約、承諾內容尚未完全一致。上訴人僅執兩造間已就和解金額及部分金額之給付已有達成一致之意思表示，即謂雙方已達成和解契約之合意云云，是項主張，自未可取。
（三）綜上，兩造間尚未達成和解契約之合意，上訴人請求被上訴人依約給付55萬元，並無理由。
五、上訴人備位主張其配偶乙○○與被上訴人間有如附表所示超越同事分際之不正當男女交往行為，應負給付55萬元非財產損害賠償之責任乙節，亦為被上訴人否認，然查：
（一）被上訴人於112年10月11日與上訴人之通話中，固稱：其與乙○○「其實我們也沒有發展什麼，真的在聊天，一直在聊天」，惟當上訴人詢及乙○○曾否到被上訴人住處時，被上訴人自承：「只有那一次…，不知道是吃早餐還是什麼時候到我家」等語，有通話紀錄足按（見原審卷第27頁）。堪認乙○○已有私下獨自至被上訴人住處之事實。另乙○○亦曾就與被上訴人間之交往情形，陳稱：「就是有時候比較早去找他（即被上訴人）吃早餐，然後去上上班，然後就去騎腳踏車」，「因為我們聊得很密切」，「不是我怕會擦槍走火」等語，有通話紀錄可稽（見原審卷第35、40頁）。且於上訴人發現乙○○與被上訴人間交往情形異常，並於同日與被上訴人通話後，被上訴人仍與乙○○私下以電話聯繫，同年月31日通話1497秒(約25分鐘)、11月25日通話更長達4,379秒(約73分鐘，約1.2小時)。上訴人主張被上訴人與乙○○間交往情形已逾越同事分際，要非無據。
（二）再者，乙○○經上訴人追問：「可能三次都穿衣服做，你騙誰？去她（即被上訴人）家絕對是脫光了啦，那只是第一次，第二次、第三次呢？」，乙○○以「只有一次」、「嗯」等語，坦認只有一次全裸，並經上訴人詢問：「…自己給我列舉時間表，是不是三次？是不是在他家做愛？」，復以「嗯」回應三次在被上訴人住處發生性行為之事實，此與被上訴人坦認乙○○私下至其住處之情相互參照，上訴人主張被上訴人與乙○○間有附表編號1之行為，應屬有據。又乙○○自承會較早出門找被上訴人吃早餐如上述；亦承認陪同被上訴人看牙齒，為上訴人質疑乙○○是以何身分陪伴，有對話紀錄可按（見原審卷第38、41頁），亦堪認被上訴人與乙○○間亦有附表編號3、4之親密行為。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。次按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿、安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿、安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。是侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘其行為業已超越社會一般通念所能容忍之範圍，且足以破壞他人婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。被上訴人與乙○○間之交往關係顯已逾越一般交友分際，並達破壞上訴人與乙○○間婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，上訴人主張被上訴人應負非財產上之損害賠償責任，於法並無不合。
（三）按不法侵害他人人格法益而情節重大者，被害人受有非財產上損害，自得請求加害人賠償相當金額之慰撫金。被上訴人與乙○○於上訴人婚姻關係存續期間逾越一般朋友正常社交之親密婚外關係，不法侵害上訴人基於配偶關係而享有婚姻生活圓滿、安全與幸福之身分法益，且情節重大，業如前述，則上訴人主張其精神上受有痛苦，堪屬可採。審酌上訴人大學畢業，目前家管沒有工作；被上訴人為專科畢業，公務員，每月薪資6萬元，均經兩造於審理中陳述甚明（見原審卷第407頁）。復參酌被上訴人與陳旻孝交往期間、態樣，上訴人於知情後，導致罹患重鬱症，有衛生福利部桃園療養院一般精神科就診醫療費用收據可參（見原審卷第421頁），有關兩造經濟狀況、社會地位、損害程度及其精神受損等一切情狀，認上訴人之請求於22萬元之範圍內，應屬適當，逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。至被上訴人以其可依共同侵權責任分擔之法理，扣除乙○○本應平均分擔之損害賠償比例，被上訴人僅須負擔實際賠償數額之2分之1云云為辯。惟依民法第185條規定「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，並非2 分之1之責任額，被上訴人所述已與上開規定不合。且上訴人實際並未對乙○○請求損害賠償，被上訴人亦無請求僅分擔損害賠償額2分之1之理，是項抗辯，自不可採。
（四）綜上，上訴人得向被上訴人請求22萬元精神慰撫金。
六、綜上所述，上訴人先位依和解契約，請求被上訴人給付55萬元，為無理由，應予駁回。其備位依民法第184條第1項、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人給付22萬元，及自起訴狀繕本送達翌日之113年1月18日（送達證書見原審卷第61頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中被上訴人應再給付上訴人4萬元本息，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。又本判決命給付部分，其訴訟標的金額未逾150萬元，不得上訴第三審，故無宣告假執行之必要，原判決駁回此部分假執行聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍予維持。至於上開其餘應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，被上訴人之附帶上訴、上訴人之其餘上訴，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 古振暉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
書記官 廖逸柔