臺灣高等法院民事判決114年度上易字第551號上 訴 人 張家愷訴訟代理人 李亢和律師備位 被告 張月珠特別代理人 吳怡德律師被 上訴人 張嘉玲
張世清共 同訴訟代理人 沈恆律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國114年2月27日臺灣士林地方法院112年度訴字第1314號第一審判決提起上訴，本院於115年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按關於客觀預備合併之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力，第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。而被告方之主觀預備合併之訴，該預備之訴之被告倘已於第一審應訴，其審級利益已受保護，法院就先位聲明為原告勝訴判決，先位之訴之被告提起上訴，依同一法理，該備位之訴亦生移審之效力（最高法院106年度台上字第1695號判決意旨參照）。被上訴人主張張世清為坐落新北市○○區○○段0000地號土地所有權人；張嘉玲為同段1007-2、1005地號土地所有權人；被上訴人2人為同段1006、755地號土地（與1007、1007-2、1005地號土地合稱系爭土地）之共有人。上訴人以如附圖1編號A所示門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00弄0號房屋（下稱系爭房屋）、B所示雨棚、D所示水泥基座、E所示雜物堆，及附圖2編號C1所示狗窩、C2所示水泥基座、C3所示磚牆等地上物（與系爭房屋合稱系爭地上物），無權占用系爭土地如附圖1、2所示面積及範圍，並因此受有相當於租金之不當得利。於第一審先位請求為命上訴人拆除系爭地上物、返還占用之系爭土地及如附表1聲明所示；備位聲明則求為命備位被告如同上聲明，備位被告於第一審已經應訴，經第一審就先位聲明為上訴人敗訴之判決，上訴人不服上訴，依上說明，則被上訴人第一審備位請求備位被告給付部分，已生移審效力。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人張家愷或備位被告張月珠以其所有系爭地上物無權占有伊等所有系爭土地如附圖1、2所示面積及範圍，且受有如附表1編號1至5所示相當於租金之不當得利。另張世清於111年間將1005地號土地移轉予張嘉玲，卻因1005地號土地上存有系爭房屋，無法核發農業用地證明，侵害張世清依土地稅法第39條之2第1項規定免徵土地增值稅之權利，致張世清受有額外支出如附表1編號6所示土地增值稅新臺幣（下同）5萬9,284元之損害。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條、第184條第1、2項規定，先位請求上訴人；備位請求備位被告拆除系爭地上物，騰空返還所占用之系爭土地，並給付如附表1所示金額予被上訴人（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；未繫屬本院部分，不另贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭地上物均為伊祖父張根土搭建遺留，當時有得到系爭土地共有人口頭同意，而就占用系爭土地部分成立未定期限之使用借貸法律關係，被上訴人自應繼受。張根土於80年去世，由張祝繼承，張祝於94年去世後由備位被告再轉繼承系爭地上物之事實上處分權，被上訴人請求伊如前開聲明，均屬無據等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、備位被告則以：伊已將系爭地上物贈與上訴人，上訴人始為系爭地上物之事實上處分權人，伊並無無權占有、不當得利及侵權行為等語置辯。
四、查張世清為1007地號土地所有權人、張嘉玲為1007-2、1005地號土地所有權人，被上訴人為1006、755地號土地共有人，應有部分分別為4分之3、4分之1；系爭地上物占用系爭土地如附圖1、2所示之面積及範圍等情，為兩造所不爭執（見本院卷第112至113頁），並有土地登記謄本、勘驗筆錄可稽（見原審卷一第20至28、264至274頁）。被上訴人主張上訴人或備位被告以系爭地上物無權占有系爭土地，自得先位請求上訴人；備位請求備位被告拆除系爭地上物，返還所占有之系爭土地，並給付如附表1編號1至5所示相當於租金之不當得利，及賠償如附表1編號6所示之損害等語。為上訴人及備位被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲論述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告已證明其物之所有權存在之事實，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。經查：
⒈兩造不爭執系爭房屋為張根土出資興建未為所有權第一次
登記乙情（見原審卷一第72至73、249至250頁），則張根土即原始取得所有權。張祝、備位被告依序因繼承取得系爭房屋所有權。又未經保存登記之建物即違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。查系爭房屋之納稅義務人於94年11月由備位被告變更為上訴人；上訴人取得系爭房屋稅籍之原因，為備位被告於同年月28日申報贈與契約移轉與上訴人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第113頁），並有新北市政府稅捐稽徵處113年10月15日新北稅淡二字第1135617230號函、新北市政府稅捐稽徵處淡水分處114年1月3日新北稅淡二字第1135628972號函可稽（見原審卷一第342至365頁、卷二第89至93頁），足認上訴人業經備位被告之贈與而取得系爭房屋之事實上處分權。⒉按受讓未辦理所有權第一次登記之建物，所取得之事實上
處分權，乃具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能之權利，受讓人只須直接或輾轉自原始建造人處受讓建物，即可取得該建物之事實上處分權。至於受讓人是否實際占有使用，原非所問；設籍或占有之人，亦非必有事實上處分權（最高法院110年度台上字第890號判決意旨參照）。查系爭房屋之原始建造人為張根土，歷經接續繼承，由備位被告輾轉取得所有權，並將事實上處分權贈與上訴人，業如前述，依前揭說明，縱系爭房屋現由備位被告占有使用，無礙上訴人已因備位被告之贈與，而取得系爭房屋之事實上處分權。是上訴人抗辯備位被告未交付系爭房屋，且其早已將戶籍地址遷出，並無系爭房屋之事實上處分權云云，洵無足取。
⒊附圖1編號B、C均為A之附屬部分，此由現場照片上方照片
之左下角及下方照片正面藍色支架及遮雨板即編號B部分，直接附連在系爭房屋，為系爭房屋之一部（見原審卷一第116頁）；附圖2編號C部分，即照片紅色箭頭指明處，原為磚造倉庫，雖已破損，但倉庫內仍有豢養狗隻情形，為系爭房屋之附屬建物（見原審卷一第117頁）；附圖1編號D基座未拆除，編號E之雜物未移除（見原審卷一第118頁），原本在A的屋後堆置雜物使用，上訴人自承均為張根土建興、遺留、使用，屬於其得處分之物（見原審卷一第72至73頁），堪認係系爭房屋之附連使用部分，自隨同移轉事實上處分權予上訴人。
⒋綜此，上訴人既為系爭地上物之事實上處分權人，依前開
說明，自應由其就系爭地上物占用系爭土地係有正當權源之事實，負舉證之責。上訴人雖抗辯：張根土於興建系爭房屋時與當時系爭土地共有人成立未定期限之使用借貸契約，被上訴人應繼受之云云，惟並未就此舉證以實其說，自難憑採。是被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物、騰空返還所占用之系爭土地，即屬有據。
㈡按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之不當得利，為社
會通常之觀念。查兩造不爭執系爭土地相當於租金之利益，以申報地價年息4％計算（見本院卷第113頁）。準此，被上訴人請求上訴人給付如附表1編號1至5所示之不當得利金額（計算式詳如附表2所示），亦屬有據，應予准許。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。次按作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅；前項不課徵土地增值稅之土地承受人於其具有土地所有權之期間內，曾經有關機關查獲該土地未作農業使用且未在有關機關所令期限內恢復作農業使用，或雖在有關機關所令期限內已恢復作農業使用而再有未作農業使用情事時，於再移轉時應課徵土地增值稅，土地稅法第39條之2第1、2項分別定有明文。查張世清將1005地號土地移轉予張嘉玲時，依前揭規定申請不課徵土地增值稅，經新北市○○區公所111年3月3日新北八經字第1112872711號函，以1005地號土地上有建物，不符合農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第4條規定為由，而未核發農業用地作農業使用證明書，致張世清因此繳納5萬9,284元之土地增值稅，有上開函文及土地值稅繳款書可查（見原審卷一第44、46頁）。堪認上訴人以系爭地上物無權占有1005地號土地之侵權行為，始致張世清受有繳納該等稅額之財產損害，兩者間具有相當因果關係，是張世清依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人賠償5萬9,284元之損害本息，亦有理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條前段、第184條第1項前段規定，先位請求上訴人應將系爭地上物拆除，並騰空返還所占用系爭土地予被上訴人，及給付被上訴人如附表1所示金額，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之裁判，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人先位請求既有理由，本院自無庸就備位請求為審理，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 何悅芳法 官 徐淑芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
書記官 馮得弟附表1：
編號 應給付被上訴人之金額 1 上訴人應給付張嘉玲898元，及自112年6月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自112年4月1日起至返還主文第1項所示土地之日止，按月給付張嘉玲74元。 2 上訴人應給付張嘉玲2,134元，及自112年6月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自112年4月1日起至返還主文第2項所示土地之日止，按月給付張嘉玲170元。 3 上訴人應給付張世清1,800元，及自112年6月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自112年4月1日起至返還主文第3項所示土地之日止，按月給付張世清143元。 4 上訴人應給付張嘉玲75元、張世清80元，及均自112年6月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自112年6月20日起至返還主文第4項所示土地之日止，按月給付張嘉玲4元、張世清1元。 5 上訴人應給付張嘉玲106元、張世清190元，及均自112年6月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自112年6月20日起至返還主文第5項所示土地之日止，按月給付張嘉玲10元、張世清3元。 6 上訴人應給付張世清5萬9,284元，及自111年7月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。附表2：
編號 土地及所有人 請求期間 申報地價（元/平方公尺） 占用土地面積（平方公尺，計算式） 張家愷之相當於租金之不當得利 （計算式：占用土地面積x土地申報地價x年息4％x占用期間，元以下4捨5入） 1 1005地號土地（張嘉玲） 111年3月29日至112年3月31日共1年3日。張嘉玲請求以367日計算。 111年1月：736 112年1月：736 30.34【24.54(A)+5.72(C2、C3)+0.08(D)=30.34】 ⑴起訴後每月：74元（30.34x736x4％/12=74） ⑵至起訴時為898元（30.34x736x4％x367/365=898） 2 1007-2地號土地（張嘉玲） 111年3月14日至112年3月31日共1年18日。 張嘉玲請求382日計。 111年1月：960 112年1月：960 53.1【41.95(A)+5.12(B)+6.03(C1、C2)=53.1】 ⑴起訴後每月：170元（53.1x960x4％/12=170） ⑵至起訴時為2,134元（53.1x960x4％x382/365=2,134） 3 1007地號土地（張世清） 111年3月14日至112年3月31日 共1年18日。 張世清請求382日計。 111年1月：960 112年1月：960 44.78【29.21(A)+15.57(B)=44.78】 ⑴起訴後每月為143元（44.78x960x4％/12=143）。 ⑵至起訴日為1,800元（44.78x960x4％x382/365=1,800）。 4 1006地號土地（張嘉玲4分之3、張世清4分之1） 張嘉玲： 110年12月9日至112年6月20日。請求1年193日。 107年1月至110年1月：720 111年1月：736 2.21(A) 張嘉玲部分： ⑴起訴狀繕本送達翌日起每月為4元（2.21x736x4％/12x3/4=4） ⑵至起訴狀繕本送達翌日為75元（2.21x736x4％x(1+193/365)x3/4=75） 張世清部分： ⑴起訴狀繕本送達翌日起每月為1元（2.21x736x4％/12 x1/4=1）。 ⑵至起訴狀繕本送達翌日為80元【〔2.21x720x4％x（3+194/365)+2.21x736x4％x(1+171/365)〕x1/4=80】 張世清： 101年2月23日至112年6月20日，共11年3月28日。請求5年。 5 755地號土地（張嘉玲4分之3、張世清4分之1） 張嘉玲：111年7月15日至112年6月20日：請求340日 107年1月、108年1月：996 109年1月、110年1月：990 111年1月：994 3.83【1.82(D)+2.01(E)=3.83】 張嘉玲部分： ⑴起訴狀繕本送達翌日起每月為10元（3.83x994x4％/12 x3/4=10） ⑵至起訴狀繕本送達翌日為106元（13.83x994x4％%x340/365x3/4=106） 張世清部分： ⑴起訴狀繕本送達翌日起每月為3元（3.83x994x4％/12x1/4=3）。 ⑵至起訴狀繕本送達翌日為190元【〔3.83x996x4％x（1+194/365)+3.83x990x4％x2+3.83x994x4％(1+171/365)〕x1/4=190】 張世清：101年2月23日至112年6月20日，請求5年。