臺灣高等法院民事判決114年度上易字第554號上 訴 人 林文山訴訟代理人 陳樹村律師
陳昱伶律師被 上訴人 恆欣基業有限公司法定代理人 王翠文上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年12月19日臺灣新竹地方法院113年度訴字第353號第一審判決提起上訴，本院於114年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人前對伊提起請求返還不當得利訴訟，經臺灣高等法院高雄分院(下稱本院高雄分院)110年度重上字第87號判決(下稱系爭87號判決)准予被上訴人供擔保後對伊假執行，伊為免受假執行，乃於民國111年9月2日以臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)111年度存字第1220號及111年度存字第1221號提存書，各提供反擔保金新臺幣(下同)400萬元及527萬5746元(下合稱系爭擔保金)。嗣系爭87號判決經最高法院以112年度台上字第123號判決(下稱系爭三審判決)廢棄，復經本院高雄分院以112年度重上更一字第6號判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，該案即於112年12月28日確定(下稱系爭確定判決)。伊係於111年9月2日提存系爭擔保金，俟系爭確定判決確定後，伊始於113年1月31日獲發還系爭擔保金，扣除國庫提存金利息各為2萬8100元、3萬7062元後，伊仍受有系爭擔保金無法利用期間(即自111年9月2日至113年1月31日止)之利息損失，共計59萬2764元【計算式：(400萬元+527萬5746元)×517日/365×5%=65萬6926元(元以下四捨五入)；65萬6926元-2萬8100元-3萬7062元+500元+500元＝59萬2764元】。經原審判命被上訴人給付伊17萬4720元後，被上訴人應再給付伊41萬8044元等情。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人再給付41萬8044元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即113年5月3日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人未於本院準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述，據其於原審抗辯：伊係依法律賦予之權利聲請假執行，請求依法判決等語。
三、原審命被上訴人給付17萬4720元，及自113年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人41萬8044元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、上訴人主張被上訴人前對其起訴請求返還不當得利事件，經高雄地院以109年度重訴字第13號判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，被上訴人不服提起上訴，經本院高雄分院以系爭87號判決判命上訴人應給付被上訴人527萬5746元，及自108年8月30日起至110年1月3日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨上訴人應給付被上訴人400萬元，及自108年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並准為假執行之宣告，同時宣告上訴人如分別以527萬5746元、400萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。嗣伊於111年9月2日辦理提存，經高雄地院提存所以111年度存字第1220號、第1221號受理提存系爭擔保金。伊並對系爭87號判決聲明不服，提起上訴，經最高法院以系爭三審判決將系爭87號判決廢棄，發回本院高雄分院審理，本院高雄分院以系爭確定判決駁回被上訴人之上訴及追加之訴，因未據被上訴人上訴而告確定等情，有卷附上開歷審判決、本院高雄分院判決確定證明書及提存書可憑(見原審卷第15-131頁)，堪可認定。
五、本院得心證之理由：㈠系爭87號判決經系爭三審判決廢棄，上訴人之供擔保原因即為消滅：
⒈按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判
決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。又民事訴訟法第395條第2項係程序法中所為特別規定，其立法目的闡明不問有無故意或過失，對於因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可(最高法院73年度台上字第59號判決意旨參照)。次按應供擔保之原因消滅者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第1款定有明文。此項規定依同法第106條規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。所謂「應供擔保之原因消滅」，在免為假執行而供擔保之場合，係指擔保債權人未因免為假執行受有損害或所受損害已獲賠償、假執行之裁判經廢棄或債務人本案獲勝訴判決確定而言(最高法院104年度台抗字第339裁定意旨參照)。⒉經查，系爭87號判決經系爭三審判決廢棄，業如前述，其宣
告假執行之裁判廢棄即失其效力，揆諸前揭說明，應認上訴人就免假執行而供擔保所提存之系爭擔保金，應供擔保之原因即為消滅。其次，系爭87號判決業經系爭三審判決廢棄，發回本院高雄分院更行審理，依民事訴訟法第395條第2項規定，上訴人毋庸待本案判決確定，已得為聲明請求被上訴人將其因免假執行所受損害予以賠償。是以，上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人賠償其免為假執行所受之損害，即屬有據。㈡上訴人僅得請求自111年9月2日起至112年3月8日止之損害，逾此範圍，不應准許：
⒈按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息
，民法第213條第2項定有明文。又民事訴訟法第395條第2項為法律所定損害賠償之債發生之原因，原告請求返還免假執行之擔保金，與請求給付金錢以回復原狀之情形無異，自應類推適用民法第213條第2項規定，請求被告自損害發生即提存時起，加給依同法第203條規定，按週年利率5%計算之利息。此項利息，與提存法第12條第1項所規定，提存金應給付利息，以實收之利息照付，並非完全相同，倘後者之利息低於前者之利息，尚非不得請求賠償其差額（最高法院102年度台上字第1312號判決意旨參照）。又因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力，擔保提存之提存人於提存後，得聲請該管法院提存所返還提存物；而聲請取回提存物，應作成取回提存物聲請書一式二份，為提存時同式之簽名或加蓋同一之印章，並附具原提存書、依本法第18條第1項第2款規定聲請時，應提出裁判書，提存法第18條第1項第2款、提存法施行細則第30條第1項第4款定有明文。⒉經查，上訴人係於111年9月2日提存系爭反擔保金，系爭87號
確定判決經系爭三審判決廢棄，其供擔保原因已為消滅，已如前所述；嗣上訴人於112年3月8日收受系爭三審判決書(見原審卷第187至189頁)，則自斯時起，上訴人即得依提存法第18條第1項第2款、提存法施行細則第30條第1項第4款規定，檢具提存書及系爭三審判決，向高雄地院聲請取回系爭反擔保金。然上訴人遲至113年1月31日始向高雄地院取回系爭反擔保金，有卷附取回提存物聲請書可憑(見原審卷第133頁)，則上訴人自112年3月9日起至113年1月31日止，該期間未取回系爭反擔保金所受之損害，核與被上訴人聲請宣告假執行無相當因果關係，自不得請求被上訴人賠償自112年3月9日起至113年1月31日止所受之損害。
⒊又上訴人於111年9月2日提存系爭反擔保金共計927萬5746元
（計算式：527萬5746元＋400萬元＝927萬5746元)，其金錢之所有權即與提存所之金錢混合而消滅，此觀民法第813條規定即明，則上訴人於113年1月31日向提存所取回同額之系爭反擔保金時，即與民法第213第2項規定以給付金錢方式回復原狀之情形無異，上訴人自得基於同一法律理由，類推適用民法第213條第2項規定，請求被上訴人給付系爭反擔保金於提存期間所生之利息損害。另因該利息債務之利率未經約定，亦無法律可據，而民法第203條既已明定週年利率為5%，自可作為衡量本件所受利息損害之標準，則上訴人依民法第203條規定，按週年利率百分之5請求被上訴人給付利息，自無不合。
⒋準此，上訴人得請求被上訴人賠償之損害範圍，係其自111年
9月2日起至112年3月8日之期間(共計188日)，因免假執行而提存系爭擔保金所受之利息損失共計23萬8882元（計算式：
927萬5746元×5%÷365×188＝23萬8882元，小數點以下四捨五入)，扣除上訴人已取得之提存利息2萬8100元、3萬7062元(見原審卷第137至138頁)，再加計上訴人因此支出之提存手續費1000元(見原審卷第177至178頁)，共計17萬4720元(計算式：23萬8882元－2萬8100元－3萬7062元＋1000元＝17萬4720元，此部分業經原審判命被上訴人給付)；逾此範圍，即不應准許。故上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人再給付112年3月9日起至113年1月31日止，系爭擔保金之利息損失共計41萬8044元，即無可採。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人再給付41萬8044元，及自113年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
民事第二十四庭
審判長法 官 郭顏毓
法 官 陳容蓉法 官 楊雅清正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
書記官 黃炎煌