臺灣高等法院民事判決114年度上易字第564號上 訴 人 許翁阿錦
許淑華許閔翔許世澄許淑清許連春共 同訴訟代理人 林明忠律師
陳渝律師被 上訴 人 王寶玉
許文俊陳老儀陳欣怡陳榮灶許永樑兼 上 5 人送達代收人 許永麗共 同訴訟代理人 黃翎芳律師上列當事人間請求確認不動產事實上處分權存在事件，上訴人對於中華民國113年12月26日臺灣臺北地方法院113年度訴字第2285號第一審判決提起上訴，本院於115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查上訴人主張其等為門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0弄0○0號未辦保存登記建物（下稱系爭房屋）之事實上處分權人，此為被上訴人所否認，則上訴人得否以系爭房屋事實上處分權人地位行使權利，其等法律上之地位即處於不安之狀態，且此不安狀態能以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，應認上訴人提起本件確認之訴有確認利益存在。
貳、實體部分
一、上訴人主張：系爭房屋與門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0弄0號、8之1號、8之2號房屋係同時興建（下分別稱8號、8之1號、8之2號房屋），前開房屋經原法院111年度訴字第2447號第三人異議之訴事件（下稱2447號事件）、99年度訴字第2193號返還不當得利事件判決認定原始建造人為訴外人許炳南。又前開房屋重建前之祖厝為許炳南之父親即訴外人許舜時所有，許炳南自小與其胞姐即訴外人許勉、許玉霞生活於祖厝，故許炳南於祖厝改建後分配祖產時，為盡家族戶主本分，並考量許炳南胞姐後代之權益，於民國83年3月23日分別出具8號、8之1號、8之2號房屋及系爭房屋同意書，將8號、8之1號、8之2號房屋及系爭房屋之事實上處分權分別讓與其次子即證人許耀烱、其長子即訴外人許信榮、其胞姐許玉霞之養子即證人許坤生、其胞姐許勉之養子即訴外人許武宙，許武宙於107年3月28日死亡後，系爭房屋之事實上處分權由許武宙之繼承人即伊等繼承，是伊等現為系爭房屋之事實上處分權人，爰提起本件訴訟請求確認伊等就系爭房屋之事實上處分權存在等語。
二、被上訴人則以：許炳南出具之系爭房屋同意書並無記載讓與事實上處分權等文字，僅係基於系爭房屋所有權人之地位同意許武宙無償使用系爭房屋。又2447號事件業已認定上訴人就系爭房屋並無取得事實上處分權確定在案，兩造應受該確定判決爭點效之拘束。是上訴人就系爭房屋並無事實上處分權，其等請求確認就系爭房屋有事實上處分權存在，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭房屋之事實上處分權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第192、277、424頁）：㈠許舜時於日治時期設籍於文山堡興福庄498番地，地籍整編後
為臺北市○○區○○段○○段000地號土地，其上現坐落8號、8之1號、8之2號房屋及系爭房屋。
㈡8號、8之1號、8之2號房屋及系爭房屋係由許炳南將原8號房屋拆除重建而成。
㈢許炳南於83年3月23日分別出具8號、8之2號房屋及系爭房屋同意書予證人許耀烱、許坤生及許武宙。
㈣上訴人、證人許耀烱、許坤生前對被上訴人提起2447號事件
敗訴確定。被上訴人就該事件所涉之強制執行程序（即原法院110年度司執字第134119號變價強制執行程序）於上訴人撤回該案上訴前，被上訴人已撤回執行。
㈤上訴人為許武宙之全體繼承人，且均未拋棄繼承。
㈥系爭房屋現由上訴人居住使用。
五、上訴人主張其等為系爭房屋之事實上處分權人，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。爰就兩造爭執事項析述如下：
㈠按房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人
始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。查系爭房屋為未辦保存登記建物，有系爭房屋建物登記公務用謄本（標示部）記載登記原因為「未登記建物查封」可參【原法院113年度店司補字第220號卷（下稱補字卷）第31頁】，且系爭房屋為許炳南將原8號房屋拆除後重建房屋之一，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），依前開說明，系爭房屋係由許炳南出資興建而取得事實上處分權，故上訴人主張其等現為系爭房屋事實上處分權人，自應舉證業自許炳南處直接或輾轉受讓系爭房屋之事實上處分權。
㈡經查：
⒈上訴人雖提出許炳南於83年3月23日出具予其等被繼承人許武
宙之系爭房屋同意書為佐（補字卷第61頁），惟觀諸該同意書記載「茲本人（即許炳南）所有座落台北市○○區○○路○段000巷0弄0號之三（土地座落於台北市○○區○○段○○段○○○地號）同意永久無償由許武宙『使用管理』，『使用人』應負擔繳納上述房屋之水電及稅捐等費用。恐口無憑，特立此書為證」等語，僅可得知許炳南有將系爭房屋無償交予許武宙「使用」之意思，尚無任何文義涉及系爭房屋事實上處分權之讓與，自難憑許炳南出具之前開同意書，逕認許炳南業將系爭房屋之事實上處分權讓與許武宙。
⒉上訴人雖主張：原8號房屋為許舜時所有，許炳南之戶籍謄本
載有「戶主相續」字樣，許炳南為盡家族戶主本分，並考量其胞姐權益，以顧及許舜時所有繼承人權利為基礎，將重建後房屋分配予許家家族成員，並於出具同意書時表明屬祖產之所有權分配讓與，而非單純之房屋使用借貸云云，且證人許坤生於原審時證稱：原8號房屋是祖厝，許炳南將原8號房屋拆除重建後，分給他自己的2個小孩各1間，他的大姊（小孩是許武宙）、二姐（小孩是我）各1間，許炳南當時說房子是要給我們的，這是阿公放下來你們要分的（台語）云云（原審卷第178至181頁）；證人許耀烱於原審證稱：原8號房屋是曾祖父流傳下來的，許炳南拆除後重建成4間，因為要對他的姐姐有所交代，所以給兩個姐姐各1間房屋，我和我哥哥各1間房屋云云（原審卷第229頁）；上訴人許世澄於本院進行當事人訊問時亦證稱：許炳南向我父親許武宙表示這是祖厝，一人一間做個紀念云云（本院卷第274頁）。然原8號房屋既已拆除後由許炳南重建，重建後房屋之事實上處分權即為許炳南所有，而非祖產，如前所述，難認許炳南有顧及許舜時全體繼承人權利，並將重建後房屋分配予許舜時其他繼承人之必要。併觀諸上訴人提出許炳南於83年3月23日出具予證人許耀烱、許坤生之8號、8之2號房屋同意書（補字卷第57、59頁），其內容除房屋門牌號碼、許炳南同意無償使用管理房屋者之姓名不同外，其餘內容與許炳南出具予許武宙之同意書一致，而該等同意書明載「茲本人『所有』…」，即原8號房屋重建後房屋均為許炳南所有之意思，證人許坤生證述許炳南當時表示重建後房屋為「阿公放下來你們要分的（台語）」云云、證人許耀烱證稱許炳南要對他的姐姐有所交代而分給他們各1間房屋云云，及上訴人許世澄證述許炳南表示因祖厝之故而每人一間云云，均與同意書所載文義明顯不符，自難採信。況證人許耀烱於原審亦證稱：原8號房屋是許炳南的，他是單獨繼承，因為只有他一個男生等語（原審卷第229頁），可見原8號房屋雖為祖厝，然於許舜時死亡後係由許炳南單獨繼承，其胞姐就祖厝並無任何權利可受分配，足徵許炳南主觀上確係認定原8號房屋、重建後房屋均為其個人之財產，與許舜時其他繼承人無涉，故上訴人主張許炳南係基於祖產所有權分配讓與之意思而出具重建後房屋之同意書云云，並無可採。至於證人即許信榮配偶張明宙雖於本院證稱：我聽我婆婆說我公公（即許炳南）為了感謝他兩位姐姐，而將重建後房屋分給各家族成員，因為我公公的母親比較早過世，公公的姐姐有照顧他云云（本院卷第270頁）。然證人張明宙於本院亦證稱：我公公是把房屋給他們永久使用還是直接分配給他們，我並不瞭解，我不知道許炳南就重建後房屋有出具同意書等語（本院卷第270、272頁），可見證人張明宙並未參與許炳南出具重建後房屋同意書之過程，自難逕以其前開證詞認定許炳南出具重建後房屋同意書，係為分配重建後房屋事實上處分權之意思，仍無從為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人又主張：重建後房屋因未辦保存登記，無法辦理建物
所有權第一次登記並續為所有權移轉登記，許炳南於同意書上方會記載「永久無償使用管理」，並由受讓者自行負擔水電費及稅捐，許炳南出具同意書係有讓與重建後房屋事實上處分權之意思云云，且證人許坤生於原審證稱：許炳南當初跟我們講房屋永遠給我們，但是要負擔水電費、稅捐，房屋因為沒有使用執照，無法辦理產權登記云云（原審卷第180頁）；證人許耀烱亦於原審證稱：許炳南當初說房屋給我以後就是讓我永久的去擁有等語（原審卷第230頁）；上訴人許世澄於本院進行當事人訊問時證稱：我看了系爭房屋的同意書後，希望許炳南將系爭房屋移轉登記給我父親許武宙，但許炳南說系爭房屋沒有產權登記不能過戶，只能出具同意書，在同意書上寫永久無償使用，系爭房屋就是要給你們云云（本院卷第274、275頁）。惟未辦保存登記建物於法令上得否為建物所有權登記及所有權移轉登記，與許炳南有無讓與未辦保存登記建物事實上處分權之意思，尚屬二事，觀諸8號、8之2號房屋及系爭房屋之同意書均記載「茲本人『所有』…」等語，可知前開房屋雖無法辦理建物所有權第一次登記，許炳南並未因此認定前開房屋其僅有管理使用權，而非其所有，故倘若許炳南有讓與前開房屋事實上處分權之意思，理應記載其將前開房屋讓與證人許耀烱、許坤生及許武宙「所有」，方與許炳南書立同意書之前後語意脈絡相符，然許炳南卻於同意書上特意載明「由…使用管理」等文字，顯係僅同意證人許耀烱、許坤生及許武宙管理使用8號、8之2號房屋及系爭房屋，而無讓與前開房屋事實上處分權之意思甚明。復審酌證人許耀烱、許坤生、上訴人許世澄前開證述許炳南所稱「房屋永遠給我們」、「讓我永久的去擁有」、「系爭房屋就是要給你們」等語，並未指明許炳南所稱給與之標的即房屋之事實上處分權，且其等就許炳南有無讓與8號、8之2號房屋及系爭房屋事實上處分權乙節，均具有直接利害關係，自難僅憑其等前開證述內容，即認定許炳南已將系爭房屋之事實上處分權讓與許武宙。
⒋上訴人雖又主張：倘若許炳南出具同意書僅表示單純之使用
借貸，何以許信榮客觀上已將其所得8之1號房屋單獨出售予第三人，許炳南之全體繼承人迄今未就此提出異議，亦未向許信榮追討買賣所得價金云云，且證人許坤生於原審證稱：8之1號房屋是許信榮的，但他賣給姓陳的云云（原審卷第179頁）；證人許耀烱於原審證稱：8之1號房屋是我哥哥許信榮的，他缺錢跑路，後來房屋就賣給陳姓的云云（原審卷第232頁）；證人張明宙於本院證稱：我猜許信榮應該是把8之1號房屋賣了，因為我先生有時候手頭會很緊等語（本院卷第271頁）。然前開證人均未證述許信榮係於許炳南在世時，即已將8之1號房屋出售予他人，無法證明許信榮於許炳南生前已自許炳南受讓取得8之1號房屋事實上處分權。況被上訴人許文俊、許永樑、許永麗於89年間均因繼承而取得8之1號房屋稅籍應有部分，有臺北市稅捐稽徵處114年12月31日北市稽文山甲字第1145212620號函文檢附8之1號房屋稅籍主檔異動資料查詢可參（本院卷第293、303頁），可見許炳南死亡後，8之1號房屋稅籍係有辦理繼承登記，則許信榮既為許炳南繼承人之一，其將繼承之8之1號房屋應有部分出售予第三人，許炳南其他繼承人未因此異議或追討買賣價金，自屬合理，上訴人前開主張，並無可採。上訴人雖聲請再次傳喚證人許耀烱，以證明許炳南死亡時，全體繼承人有無將重建後房屋作為許炳南遺產分割之範圍討論歸屬。然8號、8之2號及系爭房屋於89年間均經許信榮、被上訴人許文俊、許永樑、許永麗辦理房屋稅籍應有部分繼承登記，同有前開臺北市稅捐稽徵處函文檢附8號、8之2號及系爭房屋稅籍主檔異動資料查詢等件可參（本院卷第297、307、311頁），可見前開房屋均屬許炳南之遺產範圍，此客觀事實不因許炳南之繼承人有無列入遺產分割討論而受影響，亦不影響本院前揭認定，故上訴人聲請傳喚證人許耀烱出庭作證，應無調查之必要。
⒌上訴人雖主張：許炳南係於83年8月23日出具8號、8之2號房
屋及系爭房屋同意書，且許炳南已於88年5月14日死亡，現距許炳南死亡已26年，前開同意書真意之事實舉證即有年代久遠、證據難以查考之情形存在，應有降低上訴人證明度之適用云云。然前開同意書之文義清楚明確，無法認定許炳南有讓與事實上處分權之意思，縱以許炳南出具同意書之年代久遠，而認有降低舉證證明度之必要，仍無從憑上訴人前開舉證認定許炳南業將系爭房屋之事實上處分權讓與許武宙。
㈢綜上，上訴人未能證明許炳南將系爭房屋之事實上處分權讓
與許武宙，自無得由許武宙處繼承取得系爭房屋之事實上處分權，故上訴人主張其等就系爭房屋之事實上處分權存在，自無可採。又2447號事件確定判決於本件是否發生爭點效，就本院之前開認定已無影響，自無再予論述之必要，附此敘明。
六、從而，上訴人請求確認就系爭房屋之事實上處分權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
民事第二十庭
審判長法 官 劉素如
法 官 馬傲霜法 官 莊佩頴正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
書記官 呂 筑