臺灣高等法院民事判決114年度上易字第578號上 訴 人 周佳芬訴訟代理人 凌見臣律師被 上訴 人 林義琅上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國114年1月23日臺灣新北地方法院113年度訴字第3084號第一審判決，提起上訴並為訴之變更，本院於114年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應將如附表二所示之普通抵押權設定登記、如附表一所示之預告登記予以塗銷，並將如附表三所示之本票返還予上訴人。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、或因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款定有明文。查，上訴人於原審起訴聲明原係請求被上訴人應於上訴人給付新臺幣（下同）76萬元同時，將如附表二所示普通抵押權設定登記、附表一所示預告登記（下稱系爭抵押權、系爭預告登記）予以塗銷，並將如附表三所示本票（下合稱系爭本票，分稱以編號代之）返還予上訴人（見原審卷第11頁），嗣於本院審理中，因上訴人已於民國114年2月11日向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）提存所辦理上開對待給付79萬元之清償提存（見本院卷一第27頁），故變更訴之聲明為：被上訴人應將系爭抵押權、系爭預告登記予以塗銷，並將系爭本票返還予上訴人（見本院卷二第45頁）。被上訴人雖不同意變更，然變更之訴與原訴均是基於系爭抵押權、預告登記、本票簽立原因所生之爭執，上訴人請求之標的並未變更，僅因上訴人辦理提存所致情事變更而以他項聲明代替最初之聲明，仍援用原訴之訴訟資料及證據，不影響基礎事實同一之認定，依上開規定，應予准許，原訴視為撤回，並專就變更後之新訴為裁判，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造前交往同居時，於111年9月13日簽立土地借款及抵押暨附買回契約書（下稱系爭契約），約定被上訴人借款50萬元（下稱系爭借款）予伊，按月1萬元計算借款利息，借款及擔保物買回期限自簽約日起5年，並由伊提供如附表一所示地號4筆土地（下合稱系爭土地）為擔保及買回之標的，而於111年9月19日設定系爭抵押權及為系爭預告登記，並於111年9月13日簽發系爭本票，如編號1之面額50萬元本票用以擔保清償系爭借款本金，如編號2之面額60萬元本票用以擔保清償5年期限之利息。又伊已於114年2月11日向新北地院提存所清償提存系爭借款本金50萬元及計至113年10月起訴時之利息26萬元，共76萬元，則系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅且確定不發生，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因隨同消滅，且因借款債務已消滅而無續為保全之必要，系爭預告登記之原因亦已消滅，伊自得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權、系爭預告登記。再因兩造間已無系爭借款債權存在，被上訴人已無持有系爭本票之法律上原因，伊亦得依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人返還系爭本票等語，爰依民法第767條第1項中段、第179條規定，求為命：被上訴人應將系爭抵押權、系爭預告登記予以塗銷，並將系爭本票返還予伊之判決（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴並為訴之變更）。並變更聲明為：被上訴人應將系爭抵押權、系爭預告登記予以塗銷，並將系爭本票返還予上訴人。
二、被上訴人則以：兩造前於交友網站認識，自110年10月起交往並同居，上訴人以保本投資每月有2至5分利息可拿，騙取伊之信任，致伊轉帳或拿現金給上訴人共188筆，上訴人有簽本票金額共計554萬3,500元，迄今尚積欠伊704萬7,094元及手續費560元，卻不願還款而以捏造之事實對伊提起刑事告訴及本件民事訴訟。應由上訴人清償全額欠款，始得請求塗銷系爭抵押權、系爭預告登記等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第25至26頁）㈠兩造於111年9月13日簽立系爭契約，約定由上訴人向被上訴
人為系爭借款，借款利息為每月1萬元，上訴人並提供其所有之系爭土地予被上訴人作為借款之擔保及買回之標的，買回期限為自簽約日起5年內。
㈡上訴人於111年9月19日就系爭土地辦理系爭抵押權、系爭預告登記予被上訴人。
㈢上訴人於111年9月13日簽發系爭本票，其中編號1票面金額
50萬元之本票用以擔保清償系爭借款之本金，編號2票面金額60萬元之本票用以擔保清償5年期限之利息。
㈣系爭契約第1條約定：「甲方（即被上訴人）同意借款新臺幣
伍拾萬元整給予乙方（即上訴人），甲乙雙方同意設定抵押給甲方及簽定本票號碼（NO.000000）新臺幣伍拾萬元整乙紙為借款本金及本票號碼（NO.000000）新臺幣陸拾萬元整乙紙為五年期限之利息（於每月13日要給付新臺幣一萬元整為期60期）以視為擔保保證買回」；第2條約定：「借款期限及擔保物買回期限自簽約日起五年為限」；第6條約定：「（買回價金及約定）一、買回總金額共計新臺幣伍拾萬元整。二、乙方行使買回並依約繳清借款後，甲方即應退還乙方原交付甲方作為履約擔保之土地借款抵押暨附買回契約書及過戶用印資料。三、倘乙方逾買回期限並未主張者，即視同乙方自願放棄買回之權利，乙方絕無異議並不得再有任何請求或其他主張，甲方得將本件不動產逕為過戶登記甲方名義或出售，則由甲方清償，即可塗銷，以保障甲方權益」。㈤上訴人於113年9月24日寄發台北南陽郵局存證號碼1535號之
存證信函（檢附律師函）予被上訴人，表示清償債務並行使買回權，請被上訴人提供匯款帳戶，並辦理塗銷系爭抵押權、預告登記及返還系爭本票。被上訴人於113年9月27日收受。
㈥上訴人於114年4月21日，向新北地院提存所辦理79萬元之清
償提存（內容為：借款本金50萬元，及自111年9月13日至114年2月12日之利息29萬元，合計79萬元），經准予提存，並核發114年度存字第193號提存書。
㈦系爭抵押權之登記內容如附表二所示。
四、經本院協同兩造爭點整理及協議簡化爭點（見本院卷二第26至27頁、第46至47頁），本院判斷如下：㈠上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權、系爭預告登記，為有理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第758條亦有明定。是不動產抵押權之設定，應以書面為之。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依民法第861條第1項但書規定，固可由契約當事人自行訂定。然抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。故如未於土地登記簿一一記載，或未於作為登記簿附件之契約書所記載之債權，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院112年度台上字第408號判決意旨參照）。
⒉查，兩造於111年9月13日簽立系爭契約，約定上訴人向被上
訴人商借系爭借款，利息為每月1萬元，上訴人並簽發系爭本票，及提供系爭土地辦理設定系爭抵押權、系爭預告登記，作為系爭借款本息清償之擔保，系爭抵押權登記內容之⑼擔保債權種類及範圍並明確記載，擔保債務人對抵押權人於111年9月13日所立借款契約發生之債務等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢、㈣、㈦參照），堪信為真。則系爭抵押權既就擔保內容明確登記為系爭契約所生之系爭借款債務，基於物權法定及公示原則，自應以登記內容為準。再上訴人業於114年4月21日向新北地院提存所辦理79萬元之清償提存（內容為：借款本金50萬元，及自111年9月13日至114年2月12日之利息29萬元，合計79萬元），並領有114年度存字第193號提存書（不爭執事項㈥參照），被上訴人自承已收受提存書，但尚未領取提存金等語（見本院卷二第24頁、第86頁）。以該提存書記載之提存內容（見本院卷一第27頁），上訴人顯係就系爭借款之本息辦理清償提存，核與系爭契約之本旨相符，依提存法第22條反面解釋，自已生清償效力，不因被上訴人是否已實際領取該提存金額有異。系爭抵押權擔保之系爭借款既已清償而消滅，系爭抵押權失其從屬，則上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，系爭抵押權既經塗銷，系爭預告登記亦失所附麗。
⒊被上訴人雖辯稱：上訴人積欠伊704萬7,094元及手續費560元
，需全額清償完畢始可塗銷系爭抵押權及系爭預告登記云云。然系爭抵押權僅擔保業經登記之「⑼擔保債權種類及範圍」範圍，其餘未經登記事項，不在系爭抵押權擔保範圍內，已如前述。是被上訴人此部分所辯，要無可採。
㈡上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭本票予上訴人，為有理由：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查，被上訴人持有系爭本票係為擔保系爭借款本金及利息之清償，系爭借款本息業經上訴人提存而清償，已如前述，則被上訴人持有系爭本票已無法律上原因，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭本票，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求被上訴人將系爭抵押權、系爭預告登記予以塗銷，並將系爭本票返還上訴人，核屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 紀文惠
法 官 賴武志法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
書記官 高婕馨附表一：系爭土地及預告登記內容項次 土地坐落地段號 面積 （平方公尺） 應有部分 預告登記 1 新北市○○區○○段0地號（重測前：新北市○○區○○○段○○○小段00-0地號） 187.56 37/312 （限制登記事項）111年9月13日莊登字第226960號，預告登記請求權人：林義琅，內容：保全標的物權利之請求權，義務人：周佳芬，111年9月19日登記。 2 新北市○○區○○段0000地號 626.03 37/624 3 新北市○○區○○段0000地號 238.03 37/156 4 新北市○○區○○段0000地號 （重測前：新北市○○區○○○段○○小段0000地號） 1628.52 37/312
附表二：系爭抵押權之登記內容⑴權利種類：普通抵押權。 ⑵收件年期：民國111年。 ⑶登記日期：111年9月19日。 ⑷登記原因：設定。 ⑸字號：莊登字第226950號。 ⑹權利人：林義琅 ⑺債權額比例：全部。 ⑻擔保債權總金額：新臺幣500萬元。 ⑼擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於111 年9月13日所立借款契約發生之債務。 ⑽清償日期：民國116年9月12日。 ⑾利息（率）：無利息（率）。 ⑿遲延利息（率）：無遲延利息（率）。 ⒀違約金：無違約金。 ⒁其他擔保範圍約定：無其他擔保範圍約定。 ⒂債務人及債務額比例：周佳芬，債務額比例全部。 ⒃權利標的：所有權。 ⒄標的登記次序：0031。 ⒅設定權利範圍：312分之37。 ⒆證明書字號：111莊他字第017940號。 ⒇設定義務人：周佳芬。 共同擔保地號：○○段0000、0000；○○段0000；○○段0。 其他登記事項：（空白）
附表三：系爭本票編號 票據號碼 票面金額 （新臺幣） 發票日 （民國） 1 NO.000000 50萬元 111年9月13日 2 NO.000000 60萬元 111年9月13日