臺灣高等法院民事判決114年度上易字第598號上 訴 人 吳玗燕（原名吳亭儀）訴訟代理人 洪士傑律師複 代理 人 秦子捷律師被 上訴 人 黃龍裕訴訟代理人 徐兆毅律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年7月21日臺灣桃園地方法院112年度訴字第50號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判外，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得不經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發回原法院，此觀民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條規定即明。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人於第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。而言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院仍應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款亦有明文，足見言詞辯論期日不到場之當事人係未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請由其一造辯論而為判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院103年度台抗字第397號裁定意旨參照）。
二、被上訴人於原審主張：伊於民國110年9月間受上訴人邀請至「Xtars」直播平台觀看其直播，過程中上訴人聲稱只要伊在直播平台上贈送新臺幣（下同）5,000元之虛擬商品作為告白禮物，就和伊交往等語，伊信以為真遂應允之。嗣於同年11月間上訴人轉移至「Starlivec」平台擔任直播主，向伊表示要衝高直播平台上排名，以利接獲廠商業配工作或獎勵，而要求伊在直播平台上贈送禮物，伊遂自同年11月至111年3月間陸續在該直播平台儲值19萬4,000元之點數後，將點數全數轉為虛擬商品贈與上訴人，並給付65萬元供上訴人自行操作運用。惟上訴人得款後旋即停止直播並疏遠伊，伊始知受騙。爰依侵權行為法律關係，請求上訴人賠償84萬4,000元本息等語。原審以上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，而准被上訴人之聲請，一造辯論而為上訴人敗訴之判決。
三、上訴人則以：伊已於111年9月底搬離戶籍地即○○市○○區○○街000號（下稱三峽地址），並遷入伊承租之○○市○○區○○路000號0樓（下稱臺北地址）居住至今。伊之日常生活包裹均係寄送至臺北地址，且伊於111年9月21日即與房東簽訂1年之租約，並約定未來持續續租，可知伊主觀上以久住之意思變更住居所地為臺北地址，三峽地址並非伊之實際住所。原審於112年6月12日向三峽地址對伊送達同年7月10日言詞辯論期日（下稱系爭言辯期日）通知書，雖寄存於新北市政府警察局三峽分局三峽派出所（下稱三峽派出所），仍不生送達效力，原審未經合法通知伊，即依被上訴人之聲請，准予對未到庭之伊為一造辯論並為伊敗訴之判決，其訴訟程序有重大瑕疵。為此求為將原判決廢棄，發回原法院等語。
四、經查，原審將系爭言辯期日通知書送達至三峽地址，經郵差以未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人為由，於112年6月12日將之寄存於三峽派出所，而上訴人於系爭言辯期日未到庭，原審即依被上訴人之聲請對上訴人一造辯論，並為上訴人敗訴之判決等情，有送達證書、報到單、系爭言辯期日筆錄、原審判決可按（見原審卷第191、209、211、212、217頁）。惟上訴人主張伊於被上訴人起訴前，即於111年9月底搬至目前承租之臺北地址，日常生活包裹均寄至臺北地址；且伊有接到警察來電，通知去桃園分局做筆錄，伊當時就有說是住在臺北地址等語，並提出租賃住宅契約書、包裹標籤為證（見本院卷第21、23頁），且上訴人所涉刑事案件於112年1月7日警詢筆錄、同年3月9日及同年5月25日檢察官訊問筆錄，均記載上訴人現住臺北地址，復經本院依職權調取臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第10067號、112年度調偵字第439號偵查卷查核屬實。是上訴人主張伊於111年9月底後即無居住三峽地址，而以變更意思以臺北地址為其住所等語，即為有據。綜合上開事證，上訴人客觀上無居住三峽地址之事實，主觀上亦無以三峽地址為住所之意思，依上說明，自不得僅憑上訴人戶籍登記情形，認定上訴人有以三峽地址為住所之意思。從而，三峽地址並非上訴人之住居所，即非應為送達之處所，自不得於該址為寄存送達，原審逕將系爭言辯期日通知書對該址為寄存送達，於法自有未合。是上訴人顯未經合法送達，原審竟准許被上訴人為一造辯論判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，上訴人既請求廢棄發回，不同意由本院就本件自為實體之裁判（見本院卷第19頁），為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
民事第十二庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 陳 瑜法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
書記官 陳珮茹