臺灣高等法院民事判決114年度上易字第510號上 訴 人 黃俊洛訴訟代理人 黃清濱律師複代理人 江昭燕律師被上訴人 張家興
蔡有讓上列一人訴訟代理人 劉凡聖律師複代理人 黃紀方律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國113年12月30日臺灣臺北地方法院113年度訴字第6429號判決提起上訴，經本院於114年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人張家興應給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國一百一十三年十月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人蔡有讓於上訴人對被上訴人張家興之財產強制執行而無效果或不足額時，應就第二項金額不足額部分負給付之責。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人張家興（下稱其名）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：張家興於民國112年8月1日，邀同被上訴人蔡有讓（下分稱其名）為保證人，與伊簽訂「聘任合約書」（下稱系爭契約），雙方約定由張家興聘請伊擔任「輕齡療腿診所」之負責醫師，以便張家興合法設置該診所，並實際經營，期間自同年9月5日起至113年9月4日止，每月薪資為新臺幣（下同）8萬5,000元，任何一方若有未經同意而擅自違約或毀約者，應賠償對方懲罰性違約金20萬元。詎張家興僅支付伊第1 個月薪資後，即未再給付，且遲延未設開診所，共計積欠伊薪資51萬元，並因違約應賠償伊20萬元。另蔡有讓依約為張家興履約之連帶保證人，應與張家興對伊負連帶給付積欠薪資、違約金共計71萬元之責等情。爰依系爭契約之約定，求為命被上訴人連帶給付上訴人71萬元本息之判決。原審為上訴人不利之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人71萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，以年息5%計算之利息。
三、蔡有讓則以：系爭契約約定上訴人為借牌醫師，企圖規避醫療法明定應由醫師監督醫療業務之規定，此觀該契約第1條、第3條、第12條之約定即明，係屬背於公共秩序或善良風俗之行為，依民法第72條，應為無效。倘認系爭契約為有效，「輕齡療腿診所」實際未進行醫療業務，並無支付上訴人薪資之必要。且伊僅為張家興履約之普通保證人，依同法第745條規定，伊得於上訴人就張家興之財產強制執行而無效果前，拒絕清償張家興積欠上訴人之債務，是上訴人直接對伊之請求，應無理由等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴駁回。
四、張家興未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、上訴人主張其與張家興於112年8月1日簽訂系爭契約，期間自112年9月5日起至113年9月4日止，蔡有讓擔任張家興之保證人。張家興僅支付第一個月薪資後，就未再支付上訴人任何薪資等節，蔡有讓並不爭執（見本院卷第91頁），且有系爭契約可資參佐（見原審卷第19至21頁）。惟蔡有讓仍否認上訴人得請求薪資及違約金，並以前詞為辯，經查：
（一）對張家興之請求
1、第三人即曾擔任輕齡療腿診所安和店之店長林雅莉曾出具聲明書表示：「輕齡療腿診所大安店尚未正式對外營業即因資金不足而歇業」、「輕齡療腿診所大安店登記負責醫師黃俊洛醫師，僅為掛名，從未至診所內執行醫療行為或督導診所醫療業務、營運事務」，有該聲明書足按（見原審卷第95頁）。上訴人於言詞辯論期日亦陳稱：張家興因遲延未開設診所等語（見本院卷第250頁）。復經本院職權使用衛生福利部醫事查詢系統之醫事機構查詢，結果為「沒有符合條件的資料」，有網頁資料可參（見本院卷第
255、257頁）。足見張家興並未依約開設「輕齡療腿診所」，依系爭契約第6條約定：「甲（即張家興）乙（即上訴人）雙方若未經對方同意而擅自違約或毀約，以二十萬元為罰則」，上訴人主張張家興有違約事實，應賠償違約金20萬元乙節，尚屬有據。
2、上訴人逾1之主張，對張家興請求積欠薪資部分，依系爭契約第2條固約定：「甲方每月支付乙方捌萬伍仟元（月頭錢），於每月5日支付乙方現金或匯入乙方指定帳戶，…」，但支付該薪資之性質，參照同契約第11條之約定：「乙方每個月支付薪資總收入(包括執照費、鐘點費、獎金…等)的20%予丙方（即上訴人之經紀人李國聖），…」，可見係以上訴人擔任「輕齡療腿診所」負責醫師之時數（鐘點數）計算薪資，上訴人既從未在該診所執行業務如上述，自欠缺按時計費給付之依據，是項主張，並無理由。
3、被上訴人雖以系爭契約約定借牌負責醫師模式，違反醫療法第18條之規定，企圖規避醫療法明定由醫師監督醫療業務之方式，屬於民法第72條有背於公共秩序或善良風俗之法律行為，故上訴人無權本於系爭契約為任何請求云云置辯。查醫療法第18條第1 項規定：「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任」。立法理由為：「醫療機構如係醫師一人單獨開業，其醫療業務責任，自當由其本人負責；醫療機構如有兩位醫師以上執業者，其醫療業務責任，除各該行為人應自行負其責任外，並應有負責醫師一人，就該醫療機構之所有醫療負督導責任。本此，爰為第一項之規定」。因此該條項之立法應僅為醫事主管機關確認執行診所行政監督業務之醫師為何人，即使違反規定，亦無罰則之處罰，應尚與公序良俗無涉。再者，系爭契約第12條約定張家興不得容許不具醫療資格人員，在診所從事醫療行為。因此，張家興即使有實際經營「輕齡療腿診所」事實，系爭契約亦有明確禁止由非醫師進行醫療行為等重大違反醫事倫理之約定，亦無違反公序良俗之虞。被上訴人僅以系爭契約表明張家興實際經營診所，並推由上訴人為負責醫師，即已違反公共秩序或善良風俗云云，並不可採。
4、被上訴人復辯以上訴人請求之違約金為損害賠償總額預定性質，上訴人在本案之請求既以遲延利息請求損害賠償，違約金額顯屬過高，應有酌減之必要云云。然按約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量標準（最高法院105年度台上字第1778號判決意旨參照）。核系爭契約具有為規避醫療法第18條第1 項規定而簽訂之目的，固無一般簽訂同類契約之平均金額可言，惟倘張家興履約，上訴人預計可獲利102萬元（8500012=0000000），縱使扣除上訴人自承張家興曾支付1 個月之薪資，所受預期利益損失仍遠高於違約金金額。又上訴人因已將其醫師證書交付張家興，為上訴人陳述甚明（見本院卷第250頁），系爭契約所定1 年期間無法擔任診所負責醫師，亦受有相當之損失。至上訴人固在違約金之請求外，尚有遲延利息請求，然僅係自上訴人起訴狀送達被上訴人後始起算之損害賠償，且因張家興於簽訂系爭契約時即未申設「輕齡療腿診所」，迄上訴人於113年7月30日起訴，有起訴狀收文章足稽（見原審卷第11頁），已約近1 年期間，上訴人因張家興違約所受損害，仍顯逾加計遲延利息之金額，是系爭契約所約定違約金金額，尚非顯然過高。是項所辯，並不足取。
5、綜上，上訴人得請求張家興賠償違約金20萬元。
（二）對蔡有讓之請求
1、按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745條定有明文。又連帶保證係指保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證，即無補充性之保證，我國民法保證契約為不要式，則連帶保證之約定，亦為不要式，然須有明示之意思表示，即準用民法第 272 條「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」之規定，倘當事人間未明示表示其負連帶保證之責，即不得任意推斷他方應負連帶保證之責。本件系爭契約就蔡有讓應負保證責任之約定，僅在締約當事人欄「蔡有讓」之簽名旁記載「甲方（即上訴人）保證人」，並無「連帶」（責任）之記載，故蔡有讓辯稱其得於上訴人就張家興之財產強制執行而無效果前，拒絕清償張家興積欠上訴人之債務，並非無據。上訴人主張蔡有讓本於保證人地位，應與張家興負擔同一債務，並且對於上訴人應各負擔全部給付之連帶責任云云，要非可採。
2、惟按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯。若債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法固屬無據。惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院應為附條件之判決。本件蔡家興所提先訴抗辯，固屬有據，故不與張家興負連帶清償責任，然上訴人請求給付範圍仍包含強制執行張家興之財產無效果或不足額時，對蔡有讓之請求。因此，本院仍應為附條件之判決，即蔡有讓應於上訴人就張家興之財產強制執行無效果或不足額時，給付上訴人違約金20萬元及遲延利息。
3、綜上，蔡有讓應於上訴人就張家興之財產強制執行無效果或不足額時，負給付之責。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，分別為民法第233條、第203條所明定。本件上訴人與張家興間就系爭契約之違約責任無從約定給付期限。上訴人既以起訴狀向張家興為給付之請求，有113年10月4日起訴狀繕本送達證書足按（見原審卷第49頁），即與催告有同一之效力，上訴人請求自發生送達效力之翌日（同年月5日）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，於法並無不合。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約，請求張家興應給付上訴人20萬元；蔡有讓於上訴人就張家興之財產強制執行無效果或不足額時，應給付上訴人20萬元，及均自113年10月5日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第385條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 古振暉正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 廖逸柔