臺灣高等法院民事判決114年度上易字第84號上 訴 人 永揚顧問有限公司法定代理人 林阿德被 上訴 人 臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 張凱堯訴訟代理人 凌于晴律師
黃旭田律師上 1 人複 代理 人 羅元秀律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年6月20日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭113年度北訴字第5號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人於本院審理中變更為張凱堯，茲據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第173頁），並提出臺北市政府民國114年2月8日府授人任字第0000000000號令為憑（見本院卷第175至176頁），應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊向被上訴人承攬「110年度0.3CMS移動式抽水機委外維護及操作」案（下稱系爭工程），並簽立契約（下稱系爭工程契約），約定承攬期間自110年4月12日（被上訴人通知日即開工日）起至同年12月31日止，工作內容除每日固定基礎維護保養、配合被上訴人指示吊運機組並派員駐點操作待命外，尚約定「檢修部分」之施工項目辦理機組檢修，即機組如需檢修，被上訴人應交由伊施作。詎被上訴人另於同年7月間辦理「全市抽水站系統零組件更新檢修及優化」案（下稱另案工程）招標工作並決標，施作標的與系爭工程有所重疊。嗣伊於同年9月29日執行機組維護保養工作時，發現9部機組啟動馬達已遭更換，被上訴人未通知維修，係故意違反系爭工程契約之約定，顯然違反誠信原則，侵害伊履約權，致伊受有未施作該工程，獲取工程費用之損害。以系爭工程契約詳細價目表，如加以施作其工程費用為如附表總額新臺幣（下同）120萬7,775元之金額，參考同業利潤淨利標準10％計算，伊受有未獲取該淨利之損害12萬0,778元，依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償。
另伊依被上訴人指示分別於同年10月28日、同年11月16日、同年月29日到場維護訴外人雄宜機械工程有限公司（下稱雄宜公司）更換後功能異常而無法使用之啟動馬達，伊並無代為修護之責，伊因此額外支出之人工費用2萬5,200元，亦得依民法第184條第1項前段、第547條規定，擇一請求被上訴人給付等情。爰依上開規定，求為命被上訴人給付14萬5,978元本息之判決（上訴人逾上開請求部分，經其為訴之減縮，非本院審理範圍，於茲不贅）。
二、被上訴人則以：系爭工程與另案工程契約性質與訂立目的不同，前者係經常例行性之工程項目，僅限於0.3CMS移動式抽水機檢修；後者則為考量防汛安全，將老舊機組零件更新優化以延長機組使用壽命與妥善率而另行編列之特別預算契約，其範圍及於全市抽水站系統零件組件更新檢修及優化，目的不同，其締約並無違反誠信原則。又伊為確保系爭工程檢修優化中之「啟動馬達更新」之施工品質、施作進度，依另案工程契約，委請雄宜公司施作，伊並無故意或過失侵害上訴人履約之權利；況附表之工項既未交上訴人施作，難認上訴人受有損害。另依系爭工程契約詳細價目表約定，到場檢修零件費用已包含工資，而無額外給付人事或工資之必要，上訴人主張前開3次檢修屬詳細價目表「3.1.24啟動馬達」工項，上訴人並未進行修繕，亦未依契約所定流程辦理會勘並提供保固書，自不得向伊額外請求作業費等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，其上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人14萬5,978元，及自113年1月24日民事補充理由㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真正（見本院卷第391至392頁）：
㈠上訴人向被上訴人承攬「110年度0.3CMS移動式抽水機委外維
護及操作」案（即系爭工程)，並簽立系爭工程契約，約定承攬期間自110年4月12日（被上訴人通知日即開工日）起至同年12月31日止，工作內容除每日固定基礎維護保養、配合被上訴人指示吊運機組並派員駐點操作待命外，尚有系爭工程契約約定「檢修部分」之施工項目辦理機組檢修。
㈡被上訴人另於同年7月間辦理「全市抽水站系統零組件更新檢
修及優化」案（即另案工程）招標工作並決標予雄宜公司。㈢嗣雄宜公司依另案工程契約施作如114年5月5日答辯三狀附表
編號1至5項目，其中編號1、3、4工程項目，同屬上訴人依系爭工程契約得施作之工程項目。
㈣被上訴人曾通知上訴人由雄宜公司施作前述附表編號1（即啟
動馬達）項次無法發動問題，確認並非上訴人定期維護保養項目，上訴人並未修復，而係由雄宜公司依其保固責任，修繕完成。
㈤上訴人之同業利潤淨利標準10％。
五、本院就本件之爭點判斷如下：㈠系爭工程與另案工程契約目的不相同，並無重複締結契約，
被上訴人將如附表所示工作項目交由另案工程雄宜公司施作，而未交上訴人施作，並無違反契約約定，上訴人主張被上訴人不通知伊施作，係故意不法侵害伊履約權，未能舉證以實其說，難認有理：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。次依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴依系爭工程契約之委外維護及操作補充說明第貳點約定：「
工作服務範圍：包含執行移動式抽水機組演練、試車、定期保養、維護檢修及零件、耗材更換；吊裝、運輸抽水機組（含抽排水管、管頭及其他配件）至機關指定地點組裝並適時操作以達成排除區域積淹水之目的」、第伍點主要工作內容約定：「為確保移動式抽水機能隨時發揮正常抽排水功能，廠商至少須執行下列工作：一、既有9臺0.3CMS移動式抽水機組每月排定期程保養維護及經機關所核定之維護保養計畫（含各式表格）及頻率（原則以每月一次保養維護頻率實行），預先通知機關人員會同監督且於上班時間執行移動式抽水機組之例行檢查、清潔、試車、維護保養（含零件、耗材更換）各1次及於特殊狀況下依機關指示故障排除緊急搶修等工作。…如發現設備異常或故障時，應於當日填寫於試車紀錄表，並主動通知機關。另，108年新購9臺0.3CMS移動式抽水機保固廠商於4月底（防汛期前）及7月至11月之間，由原保固廠商各將執行1次保養調整及現場檢查並更換濾芯…。
…三、例行試車，試車時間及方式：…㈡廠商於防汛期間每月進行兩次啟動引擎空載試運轉，非防汛期間每月試運轉一次…㈨災後緊急搶修：搶修項目至少包含引擎、排氣管、飛輪箱、機台之拆裝清洗、各式油箱之清洗，各式油品之更新，機油芯、柴油芯、空氣濾芯之更新，繼電器、啟動馬達、充電機、真空泵、控制電路板、電鎖開關之整修等」（見原審卷第117、119、120頁），參以被上訴人提出辦理「109年度0.3CMS移動式抽水機委外維護及操作」之檢修項目施工後會勘、會議等紀錄（見原審卷第449至493頁），足見系爭工程之標的限於移動式抽水機功能正常之維護，需定期檢修、保養，於檢修時得整修器械、更新耗材，務使移動式抽水機原有功能得以維持、適時修復，以確保急難時發揮移動式抽水機排除區域積淹水之防汛目的，且為各年度例行需求，系爭工程係針對110年度之年度保養、維護檢修至明。
⑵而另案工程名稱為「全市抽水站系統零組件更新檢修及優化
」，依其詳細價目表包括「一、臨時抽水井相關設備檢修及零組件更新優化」、「二、排水管件檢修更新優化」、「三、0.3CMS移動式抽水機檢修優化」（見原審卷第263、265、268頁），足見其範圍不限於移動式抽水機之優化，係當年度一次特別預算以設備更新、優化為目的，提升全市整體抽水、系統零組件功能，而包括「0.3CMS移動式抽水機」在內，但並非以原有移動式抽水機發生異常時排除故障、既有功能之維持、修復為已足，足見兩者欲達成之行政目的並不相同，難認被上訴人重複締約。
⑶再者，依上訴人所提出工作期間拍攝另案工程採購儲放現場
之高壓鋼絲耐磨橡膠進水硬管新品照片（見原審卷第278、291頁）及通訊對話：「（11/1）…（上訴人之人員：）10/6當天會同雄宜測試3台都是好的，再來10/15我去試車的時候14號就無法啟動了。10/19督導那天也是14號無法啟動，當天雄宜的人去洲美一拿東西，我有請他檢查14號的狀況，弄了一會兒也是無法啟動，然後跟我說應該是電池沒電，所以我就幫機組充電。…（11/16）（上訴人之人員：）○○站10號機組昨天跟今天試車都無法發動，經電瓶充電（電壓13.3）及排除柴油管內空氣，嘗試正常啟動跟強制啟動，啟動馬達都沒反應，請通知雄宜明天查核時會同檢查…」（見原審卷第343、345頁），足見上訴人於履約期間，已在現場知被上訴人交由其他廠商施作部分管件新品，及啟動馬達由雄宜公司更新乙事。且依上訴人提出系爭工程、另案工程之公開招標公告等件（見本院卷第203至217頁），可知被上訴人就前後2工程同採公開招標，並於網路公告，未刻意對上訴人隱瞞為優化設備，另行招標，並因此更換新品乙事。而上訴人未證明於其定期或經機關核定之維護保養計畫，曾陳報被上訴人移動式抽水機發生故障需排除、檢修期間需更換零件，而事後未接獲被上訴人要求上訴人履約更換之情事。是被上訴人應係基於另案工程汰舊更新、優化零件之行政目的，另通知雄宜公司施工之結果，更換如附表所示工程項目，前後工程之詳細價目表上縱有形式上使用相同或相似文字之工程項目，並有不同報價（見原審卷第17、19、29、257、258、
259、260、269頁），亦難逕認屬系爭工程目的下，被上訴人僅得交上訴人施作，而不得交雄宜公司施作，屬重複發包之工程項目。上訴人主張被上訴人係重複締約，故意不將如附表所示之工程項目交上訴人施作，違反契約嚴守原則云云，依前揭說明，並未舉證以實其說，洵無可採。
⒊上訴人復提出「高雄市政府政風處開口Gold品質廉政指引手
冊」機關違失態樣：「不同採購案件有重複工項（如綠美化工程與路樹搶災），導致不同契約不同承商均能執行相同工作，缺乏統整出工指派規範以利遵循」、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局「開口契約採購案件違法案例宣導」等件（見原審卷第331、335頁），主張本件被上訴人濫用開口契約之彈性，未依約將附表所示工程項目交上訴人施作，而交雄宜公司施作，屬上開政府採購法所舉違失案例之態樣，且違反政府採購法第6條第1項規定對上訴人為無正當理由之差別待遇，違反強制規定、誠信原則云云。惟查，上訴人所提前述行政機關案例，僅係在檢討如遇有不同採購案件不同承商相同工項之情形，行政機關應有一定規範以為遵循，尚非認有契約無效或當然違法情事。上訴人復自承其就附表編號2「3.1.5」高壓鋼絲耐磨橡膠進水硬管工程項目，系爭工程結算之數量為6；但該工程項目詳細價目表並不包括兩端接頭，屬新增項目，應由兩造另行議價等語（見原審卷第278頁、本院卷第288頁），足見附表各工程項目之範圍、內容並非完全相同；復參酌上訴人於系爭工程履約期間仍有從事系爭工程契約約定定期維護、保養、檢修之主要工作內容，被上訴人並有會同監督，辦理估驗、結算，同意結算金額至少278萬5,636元（上訴人尚有爭議），亦不低於投標底價165萬元、契約價金約定170萬元，有系爭工程契約、開標紀錄及工程結算書可按（見原審卷第77、131頁、第397至405頁），可知被上訴人亦有交辦上訴人依系爭工程契約應履行之事項。又遍觀系爭工程契約亦無約定上訴人應施作之最低數量（見本院卷第354頁），難認被上訴人將如附表工程項目交另案工程施作，未交上訴人施作，即違反契約約定，濫用開口契約，有違反強制規定，不法侵害上訴人履約權之情形；至被上訴人簽立另案工程契約，並非重複締約，系爭工程及另案工程契約目的不同，就附表所示工程項目施工之時機、情形不同，被上訴人將該工程項目交由雄宜公司施作既有其行政目的，業如前述，難認被上訴人對上訴人為無正當理由差別待遇，上訴人主張被上訴人違反誠信原則云云，仍無可採。
㈡上訴人派員釐清責任範圍，難認被上訴人故意侵害上訴人之
報酬請求權；又上訴人並未依被上訴人指示修復另案工程更換後功能異常之啟動馬達，自無從依系爭工程契約約定或委任事務性質，請求被上訴人給付相當之報酬：
⒈上訴人主張被上訴人3次（110年10月28日、同年11月16日、
同年月29日）故意指示伊到場維護雄宜公司更換後功能異常而無法使用之啟動馬達，非伊依約應施作之範圍，致伊因此受有支出人工費用2萬5,200元之損害云云，惟：
⑴上訴人主張依被上訴人指示3次處理雄宜公司更換啟動馬達等
情，固提出通訊對話、照片、移交會勘紀錄為憑（見原審卷第343至355頁、本院卷第379、381頁）。惟依上訴人提出對話紀錄：「（110年11月1日）（林阿德：）洲美一，14號、18號啟動馬達有問題，請通知更換的廠商處理（許茂銓：）啟動馬達沒問題，有測試過了，是線路問題廖仁楊測試當天有在現場，他知道問題出在哪裏。（上訴人之人員：）10/6當天會同雄宜測試三台都是好的…前兩天我們再去檢查，電池確認已經充到13.5v，但還是無法啟動，而且居然連原本沒狀況的18號也無法啟動了，我們有檢查跟確認線路都沒問題，電池電壓也足夠，電也確實有到啟動馬達端，但就是無法帶動引擎…」、「（廖柏禎：）11/17…○○抽水站專案督導三級查核…（110年11月16日）（上訴人之人員：）○○站10號機組昨天跟今天試車都無法發動，經電瓶充電（電壓13.3）及排除柴油管內空氣，嘗試正常啟動跟強制啟動，啟動馬達都沒反應，請通知雄宜明天查核時會同檢查…」、「（上訴人之人員：）1129量測：10號，電瓶電壓值13.4，啟動馬達端13.4、14號，電瓶電壓值12.9，啟動馬達端12.9、18號，電瓶電壓值12.5，啟動馬達端12.5（林阿德：）月底移動式抽水機巡檢，對於啟動馬達沒有啟動聲音者，我們將不發動該機器，以免有後遺症而產生責任歸屬問題」（見原審卷第
343、345、347頁），僅能知悉上訴人為進行專案督導、查核、巡檢等而有進行移動式抽水機之測試，雄宜公司似曾會同檢查，以釐清是否應由上訴人檢修或係雄宜公司施作之啟動馬達異常所致，以確保移動式抽水機功能正常運作之防汛目的，縱係被上訴人通知上訴人到場，亦難認被上訴人係故意指示上訴人前往處理非屬上訴人契約範圍之工作。
⑵再依111年1月19日移交會勘紀錄所載：僅其中編號14、18之
移動式抽水機因無法啟動，另案辦理檢修案改善，其餘移動試抽水機部分，仍列有非啟動馬達異常，而屬上訴人應改善之事項等情（見原審卷第353頁），是依上訴人所提出上開證據，猶無法證明上訴人上開對話中所提及3次派工人數、時數、工作項目是否均僅代雄宜公司處理更新馬達異常事項。況依系爭工程委外維護及操作補充說明第伍點主要工作內容約定：「為確保移動式抽水機能隨時發揮正常抽排水功能，廠商至少須執行下列工作：一、…如發現設備異常或故障時，應於當日填寫於試車紀錄表，並主動通知機關。…二、廠商需提送每月機組維護文書資料表（表格及照片採雙面列印）裝訂成冊，於次月10日前送交機關，作為估驗計價或結算之參考依據…」（見原審卷第119頁），足見上訴人如有依系爭工程所得請求之相關報酬，每月均得以書面提出計價或結算，惟上訴人並未提出證據證明於起訴前曾向被上訴人請求上開3日之報酬，而遭拒絕，是上訴人主張被上訴人故意不法侵害伊報酬請求權云云，依首揭說明，並未舉證以實，仍屬無據。
⒉上訴人復主張依被上訴人指示，於110年10月28日、同年11月
16日、同年月29日出工，每日各出工3人，每人每日（8小時）工資2,800元（計算式：350×8＝2,800），共計2萬5,200元（計算式：2,800×3×3＝25,200），依委任事務之性質，得請求被上訴人給付相當之報酬，並提出臺北市政府工務局110年度工程發包參考單價（下稱工務局發包參考單價）、110年損益及稅額計算表、員工薪資表為憑（見原審卷第389頁、本院卷第383、385頁）云云。惟：
⑴上訴人既否認所為係依系爭工程契約約定檢修範圍，且稱伊
並未實際修復啟動馬達，如何修復伊不清楚等語（見本院卷第282頁），被上訴人亦表示後續交雄宜公司依其保固責任修繕完成等語（見本院卷第292頁，不爭執事項㈣），足見上訴人僅確認界面非其負責範圍後，未有依約定或受被上訴人委任處理事務。
⑵又上訴人不否認其3次出工並非例行維修等語（見本院卷第28
3頁），被上訴人抗辯上訴人縱有出工，亦無兩造約定詳細價目表「定期維護保養及動員、操作費」等人員費用項次之適用等語（見原審卷第253頁、本院卷第295頁），尚非無憑。
⑶而工務局發包參考單價並非兩造之約定，且係按小時計算工
資，亦與上訴人主張其每次完成檢修工作後實際支付技術人員3,500元不等之金額（見本院卷第376頁）不同，上訴人復未提出證據證明其該3日每日出工人數、時數、從事與系爭工程契約或被上訴人委任事務相關之具體內容，業如前述，是上訴人主張依其委任事務性質，被上訴人所應給予之報酬應依工務局發包參考單價計算每人每日2,800元，3人3日共2萬5,200元為相當云云，亦難採憑。
⒊準此，上訴人依民法第184條第1項前段、第547條規定，請求被上訴人擇一給付上訴人2萬5,200元，均無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第547條之規定，請求被上訴人給付上訴人14萬5,978元，及自113年1月24日民事補充理由㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。至上訴人於言詞辯論終結後提出之書狀，本院不得審酌，亦併敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
民事第十二庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 陳 瑜法 官 陳筱蓉附表：
編號 系爭工程 工程項目 另案工程 工程項目 上訴人主張其如加以施作工程費用 (系爭工程契約詳細價目表單價×另案工程施作數量） 1 3.1.24 啟動馬達 3.5 啟動馬達更新 15萬3,802元 (計算式：17,089.15×9＝153,802，小數點以下四捨五入，下同) 2 3.1.5 高壓鋼絲耐磨橡膠進水硬管(12''300mm 3M) 3.6 12英吋鋼絲橡膠進水管或濾水管法蘭式布爾接頭含管扣件 ①進水管：25萬6,337元 （計算式：28,481.92×9＝256,337） ②出水管：25萬6,337元 （計算式：28,481.92×9＝256,337） 3 3.1.48 大型單向開關(水箱及抽真空用)配合機組型號 3.3 大型單向開關(水箱及抽真空用)更新 12萬6,887元 (計算式：14,098.55×9＝126,887) 4 3.1.49 抽水機組內渦流控制組件檢修 3.4 抽水機組內渦流控制組件檢修 41萬4,412元 (計算式：46,045.77×9＝414,412) 總價 120萬7,775元 (計算式：153,802元＋256,337元＋256,337元＋126,887元＋414,412元＝1,207,775元）正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
書記官 陳珮茹