臺灣高等法院民事判決114年度上易字第851號上 訴 人 吳灝諺
吳天賜吳秀芽
吳東穎（原名吳灝叡）被 上訴 人 林金進訴訟代理人 徐佩琪律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國114年3月7日臺灣基隆地方法院113年度訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於115年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號裁判意旨參照）。被上訴人於原審以上訴人吳灝諺及吳天賜、吳秀芽、吳東穎為共同被告，主張其等自訴外人吳文開繼承而公同共有之門牌號碼新北市○○區○○路0段00號房屋（下稱系爭房屋）無權占有伊共有如原判決附圖（下稱附圖）所示編號B之土地（面積169平方公尺，下稱B土地），請求上訴人拆除系爭房屋並返還占有土地，其訴訟標的對於吳灝諺等4人必須合一確定。原審為被上訴人勝訴之判決，吳灝諺不服提起上訴，揆諸前開說明，吳灝諺上訴效力及於未上訴之吳天賜、吳秀芽、吳東穎，爰併列為上訴人。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之共有人（權利範圍360分之30），吳文開未經伊及系爭土地其他共有人同意，擅自興建系爭房屋，無權占有B土地。嗣吳文開於民國95年4月25日死亡，上訴人為其全體繼承人，因繼承而公同共有系爭房屋，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭房屋，並將B土地返還予伊及其他全體共有人。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：吳文開於71年間興建系爭房屋前，已依民法第819條第2項規定徵得系爭土地全體共有人同意，並於77年12月間簽訂合約書（下稱系爭合約書），而成立分管契約；縱認無分管契約，亦可認吳文開係向系爭土地共有人租賃基地建築系爭房屋。又被上訴人及其餘共有人於系爭房屋興建完成後，長達40餘年未表示異議，足認系爭土地共有人已默示同意或容忍吳文開興建系爭房屋之事實，故系爭房屋有權占有系爭土地，被上訴人訴請拆除系爭房屋有違誠信原則、構成權利濫用等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人為系爭土地之共有人（權利範圍360分之30），系爭土地係依原法院111年度基簡字第652號判決分割000地號土地而來，並於112年8月10日為分割登記，系爭房屋則為吳文開興建，坐落於B土地上；吳文開於95年4月25日死亡，上訴人為其全體繼承人，公同共有系爭房屋等情，為兩造所不爭執（見本院卷第155頁），應堪認定。
四、本院判斷：㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨
害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。上訴人不爭執吳文開興建系爭房屋時，並非土地之共有人（見本院卷第153頁），僅以非無權占有為抗辯，自應就系爭房屋占有B土地有正當權源乙節，負舉證之責。
㈡上訴人抗辯：吳文開興建系爭房屋前已徵得分割前000地號土
地全體共有人之同意而成立分管，非無權占有B土地等語，固提出系爭合約書為證（見原審卷一第215頁）。惟分割前000地號土地於71年間之共有人為吳長發、林昆年、林常吉、林阿宝、林成，此有新北市地籍異動索引在卷可稽（見原審卷一第231頁），吳文開既非該土地之共有人，自無從與該土地之共有人成立分管契約。又上訴人抗辯系爭合約書「除建地為共有外」所稱「建地」即指分割前000地號及同段000地號土地，可證明分割前000地號土地共有人同意興建系爭房屋云云（見本院卷第150頁、第154頁），惟依系爭合約書記載：「茲有位於○○鄉○○寮○○○之建地，自耕地數筆，除建地為共有外，自耕地有地號0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000-0等合計16722平方公尺，而吳長發持有三分之一所有權、蘇正秀、蘇福能各持有六分之一所有權，合計持有三分之二所有權11148平方公尺，此為吳長發、吳文開、蘇正秀、蘇福能共有祖產，因吳文開未持有所有權狀及碍於法令規定無法分割，故經家庭會議私訂合約為吳長發獨分一筆約700平方公尺，餘分三份吳長發一份、吳文開一份、蘇正秀、蘇福能二人合一份，將來若有異動，須經當事人同意，依此合約而分，同時當事人之子孫得繼承此一合約之一切權利，空口無憑，特立此為證。」等詞（見原審卷一第215頁），似見系爭合約書係吳長發、蘇正秀、蘇福能及吳文開就耕地地號0000等7筆土地為權利分配之約定，且該合約書未提及分割前000地號土地，亦無同意吳文開在該土地興建系爭房屋之記載，自無從證明吳文開有徵得分割前000地號土地共有人全體同意後始興建系爭房屋之事實。至上訴人抗辯：蘇福能於111年10月28日將分割前000地號土地持分36分之1移轉予吳灝諺，可證明系爭合約書記載「除建地為共有外」確實包含分割前000地號土地云云，並提出吳灝諺為所有權人之土地所有權狀及原法院111年度基簡字第652號分割共有物判決為證（見本院卷第25頁、原審卷一第21-31頁），然由吳灝諺於111年10月28日取得系爭土地應有部分之事實，仍無從確認系爭合約書有包含分割前000地號土地之意，上訴人前開抗辯亦無理由。上訴人雖又抗辯：吳灝諺具有法律知識，71年間曾與吳長發、吳文開一同調取分割前000地號土地登記謄本，逐一取得謄本上共有人之同意後始興建系爭房屋云云，並提出臺灣省警務處令為證（見原審卷二第31頁），然前開命令僅為核定薪資之名簿，亦無從證明吳文開有取得分割前000地號土地全體共有人之同意建屋，上訴人此部分抗辯亦無可採。
㈢上訴人復抗辯：縱認無分管契約存在，依系爭合約書亦可視
同吳文開與全體共有人成立租賃關係云云（見本院卷第218頁），然系爭合約書並未提及租地建屋之事，上訴人復自陳：沒有約定租金，伊等也沒有給付租金等語（見本院卷第218頁），上訴人前開抗辯，核屬無據。
㈣上訴人再辯稱：系爭房屋已興建40年以上，被上訴人及其餘
共有人長期未表示異議，足認有默示同意或容忍吳文開興建系爭房屋之情，被上訴人訴請拆屋還地，違反誠信原則、構成權利濫用云云。然單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，且對於無權占有人之使用未加以異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意。分割前000地號土地之共有人縱未曾訴請拆除系爭房屋，或因單純沉默、考量訴訟勞費，或因鄰里情誼關係而隱忍未發等等，原因不一而足，尚不能因此逕認被上訴人及土地之共有人有默示同意之情。另被上訴人既為系爭土地之共有人，其依民法第767條等規定提起本件排除侵害訴訟，係以維護所有權之圓滿行使為目的，核屬權利之正當行使，上訴人抗辯本件有權利濫用之情形云云，亦不足採。
五、綜上所陳，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求上訴人拆除系爭房屋，並將占用之B土地返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱蓮華
法 官 江春瑩法 官 陳威帆正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
書記官 蘇意絜