臺灣高等法院民事判決114年度上易字第995號上 訴 人 台灣房屋仲介股份有限公司法定代理人 春明瑋訴訟代理人 石志鵬律師被 上訴 人 單昭琛訴訟代理人 林殷佐律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國114年6月6日臺灣桃園地方法院113年度訴字第2513號判決提起上訴，本院於115年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰壹拾貳萬捌仟元，及自民國一一三年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國113年2月間委託伊銷售其所有門牌號碼桃園市○○區○○路000號9樓之房屋及坐落土地（下稱系爭房地），由訴外人袁慧文代理被上訴人簽立不動產一般委託銷售授權書（下稱系爭契約），約定委託銷售期間自同年2月18日起至同年6月17日止，委託銷售價格為新臺幣（下同）2980萬元，並約定以成交價4％為伊之服務報酬，又於同年3月29日由袁慧文代理被上訴人簽訂同意書（下稱系爭同意書），同意若有買方出價2818萬元以上，伊得自行當場收受定金視為成立買賣契約，並以該售價4％給付伊服務費用。嗣伊於同年4月13日覓得買方訴外人吳孟儒出價2820萬元，伊依系爭同意書約定當場收受定金並通知被上訴人已成交，被上訴人同意於翌日簽訂買賣契約，伊已完成系爭契約及系爭同意書約定之居間仲介義務，依民法第565條、第568條及系爭契約第9條、系爭同意書第3條之約定，得請求被上訴人給付按2820萬元之4％計算之服務報酬112萬8000元。然被上訴人後續斷絕聯絡，因可歸責於被上訴人之事由致無法簽訂買賣契約，伊亦得依系爭契約第9條中段約定，請求被上訴人給付按系爭契約第5條約定服務報酬計算之違約金112萬8000元。請擇一有利而為判決，並加計法定遲延利息。
二、被上訴人則以：系爭契約並非專任委託銷售契約書，伊仍可與其他房屋仲介簽立委託銷售契約書，上訴人收受定金前，伊另委託之永慶房屋已先居間成立買賣契約。系爭契約第9條及系爭同意書第3條約定上訴人得自行代收買方定金並成交，剝奪伊之締約自由，排除民法第568條第1項規定居間媒介訂約始能請求報酬之規定，與居間係謀求委託人利益之立法意旨不符，對伊顯失公平，依消費者保護法（下稱消保法）第12條第2項第2款規定，該定型化契約條款應屬無效，上訴人不得依系爭同意書第3條約定請求伊給付服務報酬，亦不得依系爭契約第9條請求伊給付違約金。倘認上訴人得依系爭契約第9條約定請求違約金，112萬8000元亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人112萬8000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執被上訴人於111年2月間委託上訴人銷售系爭房地，由袁慧文代理被上訴人與上訴人簽訂系爭契約，約定委託銷售期間自113年2月18日起至113年6月17日止，委託銷售價格為2980萬元，並約定以成交價4％作為上訴人之服務報酬；被上訴人於113年3月29日同意由袁慧文代理簽訂系爭同意書，同意系爭房地售價若為2818萬元以上，上訴人得自行當場收受定金，並同意以該售價4％給付上訴人服務費用；上訴人於同年4月13日覓得吳孟儒願以2820萬元購買系爭房地並已交付斡旋金40萬元予上訴人，上訴人於同日下午1時57分拍照上傳至兩造及袁慧文群組；被上訴人另透過永慶房屋（賣方仲介）及有巢氏房屋（買方仲介）居間，於同年4月14日與訴外人李承駿簽訂系爭房地買賣契約，於同年5月10日完成系爭不動產所有權移轉登記等情（見本院卷第88-89頁），堪認此部分事實為真實。
五、按消保法第2條規定定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，他方當事人僅按該預先之一般契約條款與提出人（契約利用人）訂立契約，並未就其內容進行磋商，始有其 適用；如當事人之一方基於與特定相對人訂立契約之目的，預先擬就相關條款，作為商議之張本，嗣經雙方當事人對其內容為個別磋商而合意議定者，即非該條規定適用之範圍。本件上訴人係從事不動產銷售仲介事業之企業經營者，為買賣雙方提供仲介服務，而兩造簽訂之系爭契約，係上訴人預先擬定、用與委託銷售不動產之不特定多數人訂立同類契約之固定版本，被上訴人無個別磋商之餘地，固應屬消保法第2條第7款規定之定型化契約條款。惟系爭同意書部分，兩造係先於LINE對話群組中討論調整底價，上訴人：「買賣雙方各稅各付不含仲介費 我們朝2705萬給您拿去跟買方談，音響您要帶走 請問這樣是否正確？」、「加仲介費2705/0.96＝*2817.7* 我們底價改成2818萬」，被上訴人答稱：「OK」，上訴人再稱：「我會再傳線上價格變更的同意書給袁小姐簽名」（見臺灣新北地方法院113年度訴字第2685號卷〔下稱新北地院卷〕第43頁），且兩造於此之前已簽過相同格式之同意書數次，此由兩造同年2月16日對話紀錄中，上訴人稱：「這是當天會寫的文件，跟之前給袁小姐簽的內容相同，開價2980萬 底價2709萬 」、「待給袁小姐簽完後會再掃描一份給單大哥留存」，被上訴人答稱：「OK」可徵（見新北地院卷第39頁），與系爭同意書備註事項記載：「底價2818萬含4％仲介費，不含仲介費買方拿2705萬，室內家具家電留下，音響賣方帶走，買賣雙方各付各稅」相符（見新北地院卷第45頁），可見系爭同意書係經兩造個別磋商並合意議定。衡諸系爭同意書僅4條及備註事項，其中第3條：「同時授權貴公司在售價2818萬元以上，自行當場收受定金，並同意以該售價百分之四給付為貴公司服務費用」，字句並非繁複或艱澀難懂，一般人審閱條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者時應可充分了解其意，自難認系爭同意書為定型化契約條款。
六、上訴人依民法第565條、第568條及系爭契約第9條、系爭同意書第3條請求被上訴人給付服務報酬，為無理由：
㈠系爭同意書第3條約定：「同時授權貴公司在售價2818萬元以
上，自行當場收受定金，並同意以該售價百分之四給付為貴公司服務費用」，系爭同意書並非定型化契約條款，被上訴人係本於自由意思及交易判斷，同意上訴人於底價2818萬元以上即可自行收受定金並同意以該售價4％給付報酬，自應受此約定之拘束，並無消保法第12條規定之適用。被上訴人抗辯系爭同意書第3條顯失公平而無效云云，固非有據。
㈡惟由前述兩造LINE通訊紀錄觀之，兩造簽訂系爭同意書之真
意僅係變更系爭契約之底價及按此底價4％計算服務報酬，並非謂上訴人代為收受定金即得請求服務報酬，此觀民法第565條、第568條規定居間人於契約因其媒介而成立時得請求報酬，及系爭契約第5條明訂上訴人於「買賣成交時」始得請求報酬自明。
㈢上訴人雖主張：依系爭契約第9條前段約定，伊依系爭同意書
第3條代為收受定金視為買賣契約成立云云。惟系爭同意書第3條並無「買賣契約視為有效成立」之文字記載，無從認定兩造有此合意。而系爭契約第9條為定型化契約條款，按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，推定其顯失公平，消保法第12條第1項、第2項第2款定有明文。系爭契約第9條前段約定：「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方（即被上訴人）☑同意☐不同意授權乙方（即上訴人）無須再行通知即得全權代理收受定金、通知買方成交並代為臨時保管定金」，惟按民法第248條原規定「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立」已於88年修正為「推定其契約成立」，其修正理由：「按以當事人交付訂金之目的，應以當事人之意思決之，縱令訂約當事人之一方已由他方受有定金，亦不能由法律擬制其契約一律為成立。現行條文末句規定其契約『視為』成立，則不問當事人交付定金之目的為何，既收定金，即認契約為成立，未免忽視當事人之真意，爰將『視為』改為『推定』，倘有反證，許為相反之主張，俾能符合訂約者之原意」。系爭契約第9條前段約定「買賣契約視為有效成立」，不許被上訴人提出反證推翻，與民法第248條修法意旨相違，且在契約自由原則下，被上訴人得自主選擇締約對象，系爭契約第9條前段預先約定由上訴人代為收受定金即視為買賣契約成立，剝奪被上訴人與買方見面並磋商付款條件、貸款問題、交屋約定及其他買賣相關事項之權利（內政部不動產委託銷售定型化契約應記載事項第6點參照）；況買方吳孟儒係與被上訴人簽訂買賣議價委託書，並非要約書，所交付者為斡旋金，並非定金，如被上訴人不同意其出價時，斡旋金僅按原數退還買方（見新北地院卷第47頁），吳孟儒與被上訴人並無視為買賣契約成立之約定，則系爭契約第9條前段約定「買賣契約視為有效成立」，使被上訴人尚未成立買賣契約前即應給付全部服務報酬予上訴人，對被上訴人顯失公平，應認此定型化契約條款為無效。
㈣綜上，上訴人依民法第565條、第568條及系爭契約第9條、系
爭同意書第3條約定，主張買賣契約已視為成立生效，請求被上訴人給付服務報酬，難認有據。
七、上訴人依系爭契約第9條中段約定請求被上訴人給付違約金，並非過高，無庸酌減：
㈠系爭契約第9條中段關於違約金之約定：「如因可歸責於甲方
之事由，致無法完成簽約者，甲方應加倍返還買方已付之定金，並願依本約第5條之約定服務報酬給付乙方做為違約金」（見新北地院卷第41頁），被上訴人同意授權上訴人得代理收受買方定金並通知成交，然被上訴人抗辯：上訴人於113年4月13日下午1時57分通知伊已代為收取買方吳孟儒之定金前，伊已先於同日上午12時30分同意授權永慶房屋將其他買方之斡旋金轉為定金等語，其並未即時通知上訴人撤銷對上訴人之授權，有LINE通訊紀錄及證人劉晉谷為證（見新北地院卷第43頁、原審卷第63、100-101頁），可見被上訴人雙重授權收取買方定金，故意違反與上訴人之約定，因可歸責於被上訴人之事由致未與吳孟儒完成簽約，使上訴人受有無法依約取得服務報酬之損害，上訴人得請求被上訴人給付違約金。
㈡次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。至於約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，民法第252條固有明文。
然契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。兩造不爭執系爭契約第9條中段約定之違約金為損害賠償總額預定性質之違約金（見原審卷第102頁），爰審酌：㈠被上訴人自113年2月18日起委託上訴人銷售系爭房地，上訴人於同年4月13日覓得出價高於被上訴人底價之買方吳孟儒，上訴人已提供服務約2個月，有兩造LINE通訊紀錄可稽（見新北地院卷第37-39、43頁、原審卷第59頁）；㈡上訴人既經被上訴人授權代收定金，並通知被上訴人將於翌日與吳孟儒以買賣價格2820萬元簽訂買賣契約，則上訴人依已定計畫及通常情形，即可預期取得被上訴人依系爭契約第5條約定按買賣價格4％計算之服務報酬即112萬8000元，及依與吳孟儒約定之買賣價格2％服務報酬即56萬4000元，其所失利益為169萬2000元等一切情狀，認上訴人請求被上訴人給付違約金112萬8000元並未過高，無庸酌減。
八、綜上所述，上訴人依系爭契約第9條中段關於違約金之約定，請求被上訴人給付112萬8000元，及自支付命令送達翌日即113年7月4日（見新北地院113年度司促字第17112號卷第57頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 曾明玉法 官 林晏如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
書記官 簡維萍