臺灣高等法院民事判決114年度上更一字第18號上 訴 人 廖 本 煌
廖 秀 金廖 阿 劍廖 秀 珠共 同訴訟代理人 林 柏 男律師複 代理 人 簡 辰 曄律師被 上訴 人 廖 本 堯
廖謝惜妹共 同訴訟代理人 邱 英 豪律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國111年10月7日臺灣桃園地方法院110年度訴字第835號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人廖本煌負擔三分之二，上訴人廖秀金負擔九分之一，上訴人廖阿劍負擔九分之一，餘由上訴人廖秀珠負擔。
事實及理由
壹、程序方面當事人於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法
律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第463條、第256條規定即明。上訴人於原審先位請求被上訴人偕同申請解除坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地（下各稱188、204地號土地，合稱系爭土地）之套繪管制；備位請求被上訴人負不真正連帶賠償責任。嗣於本院審理中對調先備位順序（見本院前審卷第117至118頁），並表明先位依民法第226條第1項、第184條第1項前段、後段擇一為一部請求，請求被上訴人廖謝惜妹（下稱廖謝惜妹）給付上訴人廖本煌（下稱廖本煌）新臺幣（下同）193萬0815元本息、給付上訴人廖秀金、廖阿劍、廖秀珠（下合稱廖秀金等3人）各35萬6395元本息，另依民法第226條第1項、第470條第1項、第544條、第184條第1項前段、後段及不真正連帶法律關係規定，擇一請求被上訴人廖本堯（下稱廖本堯，與廖謝惜妹合稱被上訴人）與廖謝惜妹分別給付廖秀金等3人各35萬6395元本息，如廖本堯、廖謝惜妹其中一人為給付時，另一人於給付範圍免給付義務；備位依民法第767條第1項前段、中段、第231條第1項、184條第1項前段、後段規定，擇一請求被上訴人偕同申請解除系爭土地之套繪管制（見本院卷第272至274頁），核屬更正其法律上之陳述，不生訴之變更、追加之問題，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：系爭土地原為伊與廖本堯之父即訴外人廖福俊（於民國94年9月8日死亡）所有，廖本堯於84年間擅以系爭土地供作其所有坐落同段182地號土地（下稱182地號土地）上同段00建號建物即門牌號碼同區○○路000巷00號農舍（下稱系爭農舍，與182地號土地合稱系爭農舍房地）之建築基地一部（即套繪），此從廖福俊在88年8月9日分家書（下稱系爭分家書）未提及系爭土地套繪乙事，顯見廖福俊在分配土地時，不知系爭土地已提供套繪。嗣廖本堯於96年8月間以夫妻贈與為原因移轉登記系爭農舍房地所有權予其妻廖謝惜妹。又廖本煌於89年1月、廖秀金等3人於96年9月分別因贈與及繼承之法律關係取得系爭土地所有權後，兩造於109年6、7月間合意被上訴人應申請解除系爭土地套繪管制之約定（下稱系爭約定），惟被上訴人迄未履行，致無法解除系爭土地套繪管制，應負給付不能損害賠償責任；如認廖福俊與廖本堯間就系爭土地成立使用借貸關係，因廖本堯尚有其他土地可供系爭農舍套繪，復未獲貸與人同意允許廖謝惜妹使用系爭土地，經伊終止系爭土地使用借貸關係後，被上訴人故意不申請解除系爭土地套繪管制，減損系爭土地之價值，致廖本煌、廖秀金等3人分別受有2786萬8324元、199萬1720元之損害。倘認伊不得請求損害賠償，被上訴人未申請解除系爭土地套繪管制，已影響伊就系爭土地所有權之行使，伊自得訴請偕同申請解除。爰先位依民法第226條第1項、第184條第1項前段、後段擇一為一部請求，求為命廖謝惜妹給付廖本煌193萬0815元本息；另依民法第226條第1項、第470條第1項、第544條、第184條第1項前段、後段及不真正連帶法律關係規定擇一為一部請求，求為命廖本堯與廖謝惜妹分別給付廖秀金等3人各35萬6395元本息，如廖本堯、廖謝惜妹其中一人已為給付時，另一人於給付範圍免給付義務；備位依民法第767條第1項前段、中段、第231條第1項、184條第1項前段、後段規定，擇一求為命被上訴人偕同申請解除系爭土地套繪管制。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡⒈先位聲明：⑴廖謝惜妹應給付廖本煌193萬0815元，及自起訴狀繕本送達翌日（即110年6月10日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵廖本堯應給付廖秀金等3人各35萬6395元，及自110年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶廖謝惜妹應給付廖秀金等3人各35萬6395元，及自110年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷第⑵、⑶項，如廖本堯、廖謝惜妹其中一人已為給付時，另一人於給付範圍免給付義務。⒉備位聲明：⑴被上訴人應偕同申請解除188地號土地之套繪管制。⑵被上訴人應偕同申請解除204地號土地之套繪管制。 ㈢第㈡項先位聲明部分，願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。（至上訴人就其餘請求即廖本煌請求廖本堯給付193萬0815元本息部分，經本院前審判決駁回，未提起第三審上訴，業已確定，非本院審理範圍。）
二、被上訴人則以：廖本堯興建系爭農舍時，經廖福俊同意使用系爭土地套繪，上訴人應繼受該使用借貸關係，且系爭土地套繪不構成物之瑕疵，亦未造成損害，伊無侵權行為；廖福俊同意提供土地供廖本堯興建系爭農舍與家人同住使用，目前農舍仍由廖本堯及其家人居住，使用目的未完成，復無終止土地使用借貸關係之事由，兩造亦未合意解除套繪，伊等自得使用系爭土地至系爭農舍不堪使用為止，上訴人不得請求伊負債務不履行或侵權行為損害賠償之責，亦不得請求偕同辦理解除套繪管制等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張上訴人與廖本堯為廖福俊之全體繼承人，廖本煌、廖秀金等3人依序為204、188地號土地之所有權人。廖本堯於96年8月間以夫妻贈與為原因將系爭農舍房地所有權移轉登記予廖謝惜妹，且系爭農舍使用系爭土地套繪等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第195、232頁），並有卷附繼承系統表、親等關聯資料、農舍管制註記清冊、土地及建物登記第一類謄本、使用執照存根、異動索引可稽（見原審卷第
17、31、59、63至71、93、127、131、137、147至153、159頁、限閱卷），堪信為真實。
四、本件爭點：㈠廖福俊與廖本堯就系爭土地是否存在使用借貸契約？廖本堯
興建系爭農舍使用系爭土地套繪，是否逾越權限？㈡上訴人與廖本堯或廖謝惜妹間就系爭土地是否存在使用借貸
契約？㈢系爭土地使用借貸之目的是否完畢及該借貸契約是否終止？
廖本堯有無因此負擔返還借用物之債務及給付不能之損害賠償或侵權行為之損害賠償責任或回復原狀、解除套繪管制之債務？㈣兩造間是否存在系爭約定？被上訴人有無因此負擔回復原狀
、解除套繪管制之債務，及因給付不能而負之損害賠償責任或侵權行為之損害賠償責任？
五、得心證之理由:㈠廖福俊與廖本堯就系爭土地是否存在使用借貸契約？廖本堯
興建系爭農舍使用系爭土地套繪，是否逾越權限？上訴人固否認廖福俊與廖本堯就系爭土地存在使用借貸契約云云，然查，桃園市○○區農舍管制註記清冊記載，系爭農舍「農舍起造人：廖本堯」、「農舍坐落地號：182（重測前：○○段598地號）土地」、「提供興建之地號：188、204（重測前：○○段600、595地號）土地」、使用執照年字號：建物使字第430號」、「建築完成日期：84年2月18日」（見原審卷第31頁）。而系爭土地登記第一類謄本其他登記事項則註記「已提供興建農舍，基地坐落：八德市○○段000地號」等語（見原審卷第67、71頁）。雖系爭農舍使用執照檔案卷宗因佚失無法提供，但仍有實施區域計畫地區自用農舍使用執照存照可稽，有桃園市政府110年7月7日府都建施字第1100142207號函（見原審卷第91至93頁），可見系爭農舍為合法建物。參諸目前地政登記實務，如果興建農舍需要使用他人的土地來辦理「套繪」，表示該農舍的法定空地或農業經營用地範圍，有部分係位於他人之土地上。由於此將會對他人之土地權利產生限制（該被套繪的土地將無法再供作其他建築使用），因此需要取得該他人之同意及證明文件，其中土地使用同意書，乃為最核心的文件。內容需明確載明土地所有權人同意將其地號、面積、範圍明確之土地，供作興建農舍申請案之套繪使用。是堪認當時廖本堯應已提出廖福俊出具之系爭土地土地使用同意書，始能辦理系爭農舍之建物第一次登記及套繪。至於上訴人雖以廖福俊在系爭分家書未提及系爭土地套繪乙事，顯見廖福俊在分配土地時，不知系爭土地已提供套繪云云，惟查，系爭土地土地標示部其他登記事項欄所載農舍管制註記係在93年2月11日辦理，原登記卷宗已逾檔案保存年限銷毀等情，有桃園市○○地政事務所112年7月3日德地登字第1120006137號函及檢附桃園市地籍異動索引附卷可佐（見本院前審卷第139至141頁），然廖福俊在系爭分家書析分財產中已提及廖本堯建有系爭農舍，及在後方加蓋鐵皮屋一事(見原審卷第186頁)，顯見廖福俊認可該伊曾出具土地使用同意書而辦理建物第一次登記之系爭建物，廖本堯興建系爭農舍使用系爭土地套繪，並未逾越廖福俊之同意範圍，自不得指其有逾越處理委任事務之權限。而廖福俊在系爭分家書上未提及系爭土地套繪乙事，原因眾多，亦有可能係認為系爭土地套繪並無爭議而忽略不計，殊難執此即認廖福俊為不知情，是被上訴人抗辯廖福俊同意提供系爭土地予廖本堯套繪等語，應屬可採，足認廖福俊與廖本堯間就系爭土地成立使用借貸契約，且廖本堯興建系爭農舍使用系爭土地套繪，並未逾越委任權限。
㈡上訴人與廖本堯或廖謝惜妹就系爭土地是否存在使用借貸契
約？
1.按使用借貸契約係債之關係，基於債之相對性，僅於當事人間有其效力。廖福俊於89年1月13日以贈與為原因移轉登記204地號土地所有權予廖本煌，有上開土地登記謄本可稽（見原審卷第71頁），又廖福俊與廖本堯間就系爭土地成立使用借貸契約，而使用借貸契約為債之關係，已如前述，其契約主觀當事人地位或拘束力，不因借用物所有權移轉第三人而更易或受影響，依債之相對性，系爭土地受贈人廖本煌固不因受贈與借用物而繼受使用借貸契約，然因系爭土地使用借貸契約貸與人廖福俊已死亡，上訴人並未拋棄繼承，被繼承人廖福俊基於使用借貸契約法律上地位之權利義務皆由上訴人全體繼承人概括承受、負擔。上訴人自因繼承而與廖本堯間存在系爭土地之使用借貸關係。
2.按系爭土地使用借貸契約為債權契約，基於債權契約相對性原則及繼承關係，該使用借貸契約乃存在於上訴人及廖本堯之間，廖謝惜妹不因自借用人廖本堯受贈取得系爭農舍房地所有權而繼受系爭使用借貸關係，其自非系爭土地使用借貸契約之當事人，上訴人自不得本於系爭土地使用借貸契約對廖謝惜妹有所請求。
㈢系爭土地使用借貸之目的是否完畢及該借貸契約是否終止？
廖本堯有無負擔返還借用物之債務及給付不能之損害賠償責任或與廖謝惜妹負侵權行為之損害賠償責任或回復原狀、解除套繪管制之債務？
1.按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：二、借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者。民法第470條第1項、第472條第2款分別定有明文。上訴人均概括繼受系爭土地使用借貸契約貸與人之地位，已如上述，上訴人雖主張廖本堯將系爭農舍房地贈與其妻即廖謝惜妹，發生使用借貸之目的使用完畢及未經貸與人同意允許第三人使用之事由云云。查廖本堯雖將其系爭農舍房地贈與其妻廖謝惜妹，惟廖本堯借用系爭土地乃為套繪作法定空地以興建系爭農舍，目的係供自己及其家人居住使用。而廖本堯主張伊自系爭農舍興建完成居住迄今，業據其提出戶口名簿影本、系爭農舍照片等為證(見本院卷第83至85、217至219頁)，堪信為真實而認廖本堯仍有繼續居住使用於此之事實，難謂其使用目的已經完畢。雖然系爭農舍之所有權移轉，僅為共同生活夫妻財產名義之變更，並不影響借用人廖本堯借用套繪系爭土地以興建農舍供自己及家人居住、使用目的，且其迄今仍繼續居住，顯屬未使用完畢，自無民法第470條第1項之借貸之目的完畢而致使用借貸關係終了之情事。又廖福俊同意將系爭土地套繪供廖本堯興建農舍居住，衡諸常情同意範圍當包括同意廖本堯及其妻子、子女等家屬亦可同住使用，是系爭農舍所有權雖移轉予廖本堯妻子即廖謝惜妹，但廖謝惜妹亦同住其內，自非屬未經貸與人允許第三人使用之情事，自不構成民法第472條第2款貸與人得終止契約之事由。
2.因系爭土地之使用借貸契約尚未終止而繼續存在，廖本堯仍屬有權繼續使用，即無負擔返還借用物之債務，亦不發生應負回復原狀、解除套繪管制之義務。更不負歸還借用物之債務，自無發生因無法返還而生給付不能之債務不履行損害賠償之事由。且廖本堯基於使用借貸契約及其妻廖謝惜妹以家屬之輔助占有人地位套繪使用借用物乃為正當權利之行使，並無因不解除套繪管制而應負侵權行為損害賠償責任之情事。上訴人主張系爭土地使用借貸之目的使用完畢及有未經貸與人同意允許第三人使用之事由，據此請求被上訴人返還借用物及無法返還、給付不能之損害賠償或本於所有權物上請求權、給付遲延、侵權行為之損害賠償或應負回復原狀、辦理解除套繪管制云云，均屬無由，應予駁回。
㈣兩造間是否存在系爭約定？廖謝惜妹、廖本堯有無負擔返還
借用物之債務或侵權行為之損害賠償責任或回復原狀、解除套繪管制之債務，及因給付不能而負之損害賠償責任？
1.上訴人主張兩造曾已合意申請解除套繪管制，固舉證人即地政士廖宜田，及廖宜田與廖本煌之通訊軟體LINE對話記錄為證，然為被上訴人所否認，經查，證人廖宜田於原審證稱：廖本煌委託其與被上訴人聯繫解除套繪管制的事情。其與廖謝惜妹有多次電話聯絡，也有去她家，確實日期記不清楚，在場人有其、廖謝惜妹、廖本堯3人談廖本煌解除套繪管制要換到廖本堯有雞舍的土地上或其他的土地上，因為農舍是廖謝惜妹名下，需她同意。只有談好，沒有說哪一天要辦理，也沒有將資料給其，和補償金的問題。因為當時沒有決定要換到哪一筆土地上，廖謝惜妹說到時候再向廖謝惜妹拿資料。後來沒有辦理解除套繪管制，因為廖謝惜妹打電話跟我說她兒子不同意，有雞舍的土地又有農舍的套繪，等同沒有價值，所以她兒子不同意把土地移轉到有雞舍的土地。備案是移到廖本煌的另一塊農地上，但廖謝惜妹不同意辦理等語（見原審卷第270至271頁），可見兩造就此雖有協商，但最終被上訴人並未同意解除套繪。參以，證人廖宜田與廖本煌之通訊軟體LINE對話記錄，109年6月29日證人廖宜田雖表示：「阿堯叔、嬸明天會準備資料」（見原審卷第290頁左上），惟證人廖宜田嗣表示：「今天早上阿堯嬸說：叫我查清楚，可以辦的時候，她會提供身分證辦理。目前她不會提供身分證影本了。她有向相關單位問過，用蓋雞舍的農地，可否成為農舍的配地。」，廖本煌則回覆：「你明天務必去霄裡找阿堯嬸拿影印本」（見原審卷第290頁左下），及109年7月6日證人廖宜田表示：「今天早上與阿堯嬸聯絡：她的小孩反對用雞舍的農地當作農舍的配地」（見原審卷第290頁右下），及109年7月22日證人廖宜田表示：「今天和叔公去和阿堯嬸談，她說：拿雞舍的農地或是其他的農地當農舍的配地，以後都還是牽牽扯扯的，況且都是別人的農地。她就是要賣農舍來處理。她不出價，等買方開價，照買賣正常程序付款」（見原審卷第291頁右下），及109年7月27日證人廖宜田表示：「今天和叔公談：阿堯叔提議要你和姐妹們一起買他的農舍，這樣連後面的建地的出路也解決了」（見原審卷第289頁右下）等語。
2.依證人廖宜田上開證詞及對話記錄，可知廖本煌確實有意願且曾試圖透過廖宜田與廖謝惜妹協商解除套繪管制事宜，雙方曾談及要換到有雞舍的土地或其他土地上，然而雙方並未就「解除套繪管制應套繪到哪塊土地」此核心要件達成具體且確定之合意，且就補償金額及給付方式亦均未確定。證詞並顯示廖謝惜妹並未提供身份證影本或土地資料，亦表示「目前不會提供」，此外，廖謝惜妹後續更明確表示其子反對，且其本人亦不同意備案之土地，並廖本堯提議出售農舍，但被上訴人出售農舍之提案則未見上訴人表示接受。是證人證述與對話紀錄僅能證明雙方曾進行協商及討論，然就標的物、補償金額、執行期日及必要申請文件均未確定，甚至廖謝惜妹尚在查詢可否申請、資料準備情形，且更明示拒絕提供資料。最終廖謝惜妹並因其子反對及自身考量（不願牽扯或更換土地）而未達成具體約定，是難認廖本煌與廖謝惜妹、廖本堯間有成立申請解除套繪管制合意。兩造並未成立申請解除套繪管制之約定，則上訴人主張依系爭約定請求被上訴人偕同申請解除系爭土地套繪管制，即無理由，被上訴人自無負擔回復原狀、解除套繪管制之債務，亦無因給付不能之債務不履行而負損害賠償責任之情事。且被上訴人係有權套繪使用系爭土地，已如前述，上訴人主張依系爭約定請求返還借用物及無法返還、給付不能之損害賠償或本於所有權物上請求權、給付遲延或侵權行為之損害賠償或應負回復原狀、辦理解除套繪管制云云，均屬無由，應予駁回。㈤綜上，上訴人主張先位依民法第226條第1項、第184條第1項
前段、後段擇一為一部請求，求為命廖謝惜妹給付廖本煌193萬0815元本息；另依民法第226條第1項、第470條第1項、第544條、第184條第1項前段、後段及不真正連帶法律關係規定擇一為一部請求，求為命廖本堯與廖謝惜妹分別給付廖秀金等3人各35萬6395元本息，如廖本堯、廖謝惜妹其中一人已為給付時，另一人於給付範圍免給付義務；備位依民法第767條第1項前段、中段、第231條第1項、184條第1項前段、後段規定，擇一求為命被上訴人偕同申請解除188、204地號土地套繪管制，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德法 官 陳婉玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
書記官 陳奕伃