臺灣高等法院民事判決114年度上更一字第2號上 訴 人 德惠大青大樓管理委員會法定代理人 王玲錺訴訟代理人 莊惟堯律師被 上訴 人 吳許霞
吳美紅上 一 人訴訟代理人 王克彪共 同訴訟代理人 謝玉山律師
吳茂榕律師王馨儀律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國112年6月20日臺灣臺北地方法院111年度訴字第4725號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經最高法院發回更審，本院於114年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為之判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。查本件上訴人於原審依公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第9條第2項、第4項及民法第767條第1項、第179條之規定，請求：㈠被上訴人應將坐落臺北市○○區○○街00號建物第10層（即德惠大青大樓頂樓，下稱系爭大樓頂樓）如原判決附圖（下稱附圖）編號A所示建物騰空返還予全體共有人。㈡被上訴人應將系爭大樓頂樓如附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物拆除並騰空返還予全體共有人㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1886萬0239元，及自變更聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自民國111年5月24日起至騰空返還如附圖A、B1、B2、B
3、B4部分予全體共有人之日止，按日給付上訴人3981元。㈤前二項如任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於該給付範圍內同免責任。嗣於本院前審追加依公寓條例第10條第2項之規定，並變更聲明為：㈠被上訴人應將系爭大樓頂樓如附圖編號A所示建物騰空回復原狀後，交由上訴人管理。㈡被上訴人應將系爭大樓頂樓如附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物拆除回復原狀後，交由上訴人管理（見前審卷第91-95頁）；嗣經最高法院發回更審後，復變更聲明為：㈠被上訴人應將系爭大樓頂樓如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物（下稱系爭建物）騰空後，交由上訴人管理。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第100-101頁）。經核上訴人於本院追加依公寓條例第10條第2項規定為請求及所為變更之訴，與原訴均係本於被上訴人無權占用系爭建物所衍生爭執之同一基礎事實，核與首開規定，並無不合，應予准許。又上訴人之訴既經變更，原訴即視為撤回，本院僅就變更之訴為裁判，先予敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條定有明文。查上訴人於本院前審具狀撤回依民法第767條第1項、第179條規定之請求（見前審卷第94頁），為被上訴人所未反對，且未於10日內提出異議，故上訴人撤回民法第767條第1項、第179條規定之請求權基礎部分，已非本院審理範圍，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭大樓頂樓如附圖所示編號A、B1、B2、B3、B4建物（面積依序為59.77㎡、62.32㎡、0.16㎡、1.04㎡、1.04㎡，即系爭建物），原係系爭大樓機械室、水塔及瞭望台，為該大樓區分所有權人公同共有，惟遭被上訴人違反原設置目的及通常使用方法，長期堆放雜物及居住無權占用。伊於94年12月19日始成立管理委員會，並於99年11月9日決議請被上訴人騰空遷讓返還所占用之系爭建物；復於100年6月19日召開100年度第2次區分所有權人會議（下稱區權會），及102年7月14日召開第8屆第2次區權會，均決議授權伊要求被上訴人騰空遷讓返還所占用之系爭建物，然遭被上訴人拒絕等語。爰依公寓條例第9條第2項、第4項，及追加同法第10條第2項規定，於本院為訴之變更，並聲明：㈠被上訴人應將系爭建物騰空後，交由上訴人管理；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：訴外人大青建設企業有限公司（下稱大青公司）於68年間將系爭大樓9樓之6房屋（下稱系爭房屋）及系爭建物之專用權，一併出售予原始承購戶即被上訴人吳許霞之配偶吳保法，系爭房屋登記為吳許霞所有，吳許霞於110年12月6日將系爭房屋之所有權移轉登記其女即被上訴人吳美紅。大青公司於興建系爭大樓之初，即規劃由系爭房屋設置內梯通往頂樓瞭望室（即附圖A部分）內，且系爭大樓9樓共有24戶，僅有系爭房屋一戶設置連通頂樓瞭望室之內梯，可知建商自始規劃頂樓瞭望室係由系爭房屋之所有權人所專用。又大青公司興建頂樓瞭望台後，另增建如附圖B1、B2、B3、B4部分，與附圖A部分相連並相通，且將通往系爭大樓頂樓之防火門、逃生出口與系爭建物之出入口鑰匙於交屋時一併交付予吳許霞。系爭建物均非伊等所增建，大青公司與各原始承購戶間就系爭建物專供系爭房屋所有權人使用乙節，成立分管契約。又伊自69年起即居住在系爭房屋迄今，且排他性的使用、支配、占用系爭建物長達40餘年，住戶可自由進出系爭大樓頂樓平台，早已知悉伊占用系爭建物多年，30餘年間未曾有人反對或異議，且伊多年來均有按月繳交系爭建物之管理費，系爭大樓亦設置系爭建物之信箱代收信件，伊與全體區權人就系爭建物至少成立默示分管契約，伊並非無權占用系爭建物。上訴人於系爭建物興建40餘年後始起訴主張伊無權占有，乃權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第228-229頁，並依判決格式要旨修改文字)：
㈠坐落臺北市○○區○○街00號之系爭大樓為地上9層、鋼筋混凝土
造之集合住宅，於68年12月15日建築完成並領得臺北市政府68年使字第1885號使用執照。系爭房屋位於系爭大樓第9層，吳許霞於69年2月27日登記為系爭房屋所有人，為原始承購戶，嗣於110年12月6日以買賣為原因移轉登記予吳美紅。
㈡系爭大樓於68年12月15日建築完成時，系爭房屋即有內梯通
往頂樓瞭望室（即附圖A部分），且僅有系爭房屋設有內梯可通往頂樓瞭望室。系爭大樓頂樓平台興建有瞭望室及其上方之機械室、水箱，附圖所示之系爭建物即編號A、B1、B2、B3、B4建物另設有門鎖與頂樓其餘部分區隔，全體共有人無法自由進出系爭建物，自始即由被上訴人排他性的使用，現仍由被上訴人占有使用中。頂樓平台現其他住戶可自由進出。
㈢系爭大樓為住戶設置信箱，其一標示9樓之6與10樓，被上訴人以每坪100元繳納系爭房屋與系爭建物之管理費。
㈣上訴人於100年度第2次、102年度第8屆區權人會議均決議要
求吳許霞限期遷離、清空系爭建物，並授權上訴人聘請律師處理占用事宜。
四、本院之判斷：㈠按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列
各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。公寓條例第7條定有明文。惟公寓條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，在該條例施行之前已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項但書規定，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶或各承購戶間約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第1570號民事判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈系爭大樓於68年12月15日建築完成並領得使用執照，系爭房
屋位於系爭大樓第9層，所有權人原為吳許霞，並為原始承購戶，嗣於110年12月6日以買賣為原因移轉登記予吳美紅等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。則系爭大樓既係於68年間公寓條例實施前即已取得使用執照之公寓大廈，依前開規定及說明，系爭大樓頂樓之共用部分，自不受公寓條例第7條不得約定為專用之限制，仍得約定由特定區分所有權人為專用使用。
⒉其次，系爭大樓於68年12月15日建築完成時，系爭房屋即有
內梯通往頂樓瞭望室（即附圖A部分），且僅有系爭房屋設有內梯可通往頂樓瞭望室，頂樓平台興建有瞭望室及其上方之機械室、水箱，系爭建物另設有門鎖與屋頂平台其餘部分區隔，全體共有人無法自由進出系爭建物，自始即由被上訴人排他性的使用，現仍由被上訴人占有使用中等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。觀諸卷附系爭大樓使用執照之9樓、屋頂及屋頂機械室之平面圖及使用執照存根（見原審卷第53-61頁、前審卷第27頁），可知系爭大樓頂樓平台本有規劃建造屋頂突出物，且係自系爭房屋設置內梯通往頂樓之瞭望室，衡情應係將10樓瞭望室與9樓系爭房屋連通作為樓中樓之設計概念。又依上開使用執照存根所示，屋頂突出部分面積為70.288㎡，即為使用執照平面圖所示頂樓平台瞭望室、機房與樓梯間之面積總和（計算式：9.55m7.36m=70.288㎡，見原審卷第59頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第270頁）。參以被上訴人提出之系爭大樓頂樓之現場照片（見原審卷第63-73頁、第171-179頁），可知附圖A、B（即B1、B2、B3、B4）部分相連且相通，兩者內、外牆面之建材、顏色、斑駁狀況均相似，推測建造之年代應甚為接近。另依卷附之系爭大樓68年10年23日、71年11月12日之空照圖、使用執照存根（見本院卷第115-117頁、前審卷第27頁），足見系爭大樓於68年9月24日竣工時，系爭大樓頂樓即有屋頂突出部分（即附圖A部分），於68年12月15日取得使用執照後，始增建附圖B部分，而附圖B部分在71年間即已存在，可證附圖B部分增建時間係自68年10月23日至71年11月12日期間。則被上訴人辯稱大青公司建築系爭大樓取得使用執照後，續增建附圖B部分，並將系爭房屋連同系爭建物，一併賣予吳許霞之配偶，且將系爭房屋登記在吳許霞名下，衡情尚屬合理，洵堪採信。
⒊參以系爭大樓公共區域信箱區，分別標示各戶樓層及號碼，
且明確標示「9F-6&10F」之信箱，有卷附系爭大樓信箱區照片可稽（見原審卷第229-231頁）；且上訴人按月收取被上訴人繳交系爭建物之管理費1800元乙節，亦有管理費收據聯在卷可查（見原審卷第181-187頁）。被上訴人雖未能提出系爭房屋之買賣契約書，證明大青公司與系爭大樓各原始承購戶，以買賣契約明文約定由被上訴人專用系爭建物之分管契約；惟附圖A部分本為系爭大樓使用執照竣工圖之一部分，附圖B部分與A部分相連且相通，建造時期相近，且被上訴人使用系爭建物至今已逾40年，並按月繳納管理費，系爭公共區域信箱區設置「9F-6&10F」之信箱代為收受信件等情，已如前述。足認系爭大樓之區分所有權人均知悉頂樓建有系爭建物，專由被上訴人使用、管理，予以容忍且未予干涉，且按月向被上訴人收取管理費，歷有年所，並非單純之沉默，依一般社會通念，堪信系爭大樓全體區分所有權人對於被上訴人就系爭建物專用使用部分，應有默示分管契約之存在。
⒋上訴人雖主張系爭大樓於94年始正式成立管理委員會（下稱
管委會），即開始積極要求被上訴人應將系爭建物騰空返還予全體共有人，並交由伊管理，僅因經費不足，直至110年才籌措足夠之訴訟費用；且自9樓通往10樓之樓梯，長期遭被上訴人占用而無法至頂樓查看，住戶無從知悉頂樓有遭被上訴人排他性的占有使用，並無經全體所有權人同意之分管契約，亦無默示分管契約云云，並提出95年1月17日公寓大廈管理組織報備證明、94年12月19日第一屆第二次區權會記錄、100年6月1日100年度第二次區權會記錄、102年7月14日第八屆第二次區權會記錄、102年7月22日第八屆管委會第一次會議記錄、頂樓現場照片及影片光碟為證（見補字卷第17頁、前審卷第97-107頁、本院卷第191-195頁）。然查：
⑴依上開會議記錄，僅可見100年、102年區權會決議，依公寓
條例第7條規定，公共部分不得獨立使用供做專用部分，請吳許霞限期搬離、清空占用系爭大樓之頂樓空間，否則授權管理委員會延聘律師循法律途徑處理。惟系爭大樓係於68年間公寓條例實施前即已取得使用執照之公寓大廈，其頂樓之共用部分，自不受公寓條例第7條不得約定為專用之限制，業如前述。且召開100年第二次區權會時，距系爭大樓之68年落成之際已逾30年，尚難認系爭大樓全體區權人在此之前有何反對或異議被上訴人使用系爭建物之情事。
⑵其次，證人李東銘雖於本院到庭證稱：伊為現任系爭大樓管
委會委員，伊是房屋之第二或第三手，約於91年間入住系爭大樓，住戶有好幾年無法自由進出頂樓平台，因為9樓至10樓之樓梯轉折處有設一道鐵門，管委會提議要收回頂樓並決議通過後，門就可以打開上頂樓等語（見本院卷第207-210頁）。則李東銘既係於91年始入住系爭大樓，當無從知悉入住前系爭建物之使用狀況。而證人蔡鄭傳於本院證稱：伊是系爭大樓原始的地主戶，分配00號1、2樓及00號4樓之1的房屋，一般地主分得1至4樓，5樓以上由建商分得出售，伊不曾居住在系爭大樓，都是把房屋出租，系爭大樓管委會好像是90幾年間成立的，之前是由幾個地主集合並負責收取管理費，當時法令不完備，沒有正式向市政府報備的管委會，只有原始地主戶推舉訴外人陳寶龍負責收取管理費、垃圾清運、消防安全、電梯保養及定期清洗水塔等事項，5樓以上也都有住戶派代表與陳寶龍協商管理費的事，陳寶龍是租伊00號1樓的店面，都是由他負責向所有的屋主收取管理費，再支出上開必要費用，從系爭大樓一落成直到他90年左右搬走為止，應該有24、25年左右，但沒有帳冊；合法設立管委會前是各住戶自行交管理費給陳寶龍，1個套房每月750元，1、2樓我大概繳納1200元，因為不用坐電梯打對折，4樓2800元左右，因為4樓相當於4間套房，成立管理會後，要維修保養電梯有調高管理費，伊都是用年繳，目前00號1、2樓管理費半年是11700元，00號4樓之1半年是19260元，這是用坪數計算的，有管理委員會後管理費就以坪數計算，之前是用每戶計算，還可以用講的；一般只有需要時才會上頂樓開、關水錶，以便維修漏水，其他住戶不會管頂樓，有一段蠻長的時間是沒有辦法上頂樓的，當時要上頂樓的樓梯被占用，伊都是找陳寶龍幫忙處理，他一定有辦法上頂樓洗水塔或關水錶，從90幾年成立正式管委會向市府報備後，伊都有建議要索回頂樓，可能是後來有消防法的關係，最近這幾年都可以上頂樓，目前樓梯間沒有被占用的情形等語（見本院卷第271-276頁）。可見系爭大樓自落成時起迄今，一直都有向住戶收取管理費，用以支應垃圾清運、消防安全、電梯保養及定期清洗水塔等必要費用，有需要時可以前往頂樓，成立管委會前、後，僅係管理費收費標準不同。則住戶及廠商既可至頂樓平台、機房、水塔，進行關水錶、電梯保養及清洗水塔等情事，且系爭建物另設有門鎖與頂樓平台其餘部分區隔，全體共有人無法自由進出系爭建物，自始即由被上訴人排他性的使用（見不爭執事項㈡），難謂其他區分所有權人無從知悉系爭大樓頂樓建有系爭建物，且自始即由被上訴人所專用。
⑶又依卷附吳許霞於97年9月24日之陳述書，記載「本人吳許霞
，現居住○○街00號10F，係民國68年購買本大樓9F之6房屋時，及10樓一起購買，買賣契約是由先夫經手，目前無法提供佐證…公共樓梯間及電梯機房堆置之私人物品，在近日將會負責清除。本人自使用10樓空間起，每月均繳納管理費及另外加收之公共基金費用，有收據為憑」等語（見補字卷第23頁），益徵被上訴人自始均有就系爭建物按月繳納管理費。佐以卷附頂樓平台之現場照片（見原審卷第63-73頁），可見頂樓平台除系爭建物外，均為空地，僅有水錶及少許植栽，且頂樓平台現其他住戶可自由進出（見不爭執事項㈡），無礙於住戶修繕漏水、消防逃生等公共安全，難認有違反共用部分之設置目的及通常使用方法之情事。故上訴人之主張，洵非可採。⒌準此，系爭大樓係68年間公寓條例實施前即已取得使用執照
之公寓大廈，不受公寓條例第7條有關共用部分不得約定專用之限制；而大青公司將系爭房屋連同系爭建物一併出售予吳許霞之配偶，並登記所有權予吳許霞，系爭大樓之區分所有權人知悉頂樓存有系爭建物，專由被上訴人管理、使用，且按月向被上訴人收取管理費，歷有年所，系爭大樓全體區分所有權人就被上訴人對於系爭建物專用部分已存在默示分管契約，且被上訴人對於系爭建物之使用亦未違反其設置目的及通常使用方法。從而，上訴人依公寓條例第9條第2項、第4項及追加依同法第10條第2項規定，請求被上訴人將系爭建物騰空交由上訴人管理，洵非有理。
五、綜上所述，上訴人依公寓條例第9條第2項、第4項及追加依同法第10條第2項規定，請求被上訴人將系爭建物騰空後，交由上訴人管理，為無理由，應駁回其變更及追加之訴。又上訴人之變更及追加之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更及追加之訴為無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第二十四庭
審判長 法 官 郭顏毓
法 官 陳心婷法 官 陳容蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 林桂玉