臺灣高等法院民事判決114年度上更一字第74號上 訴 人 吳仁德
吳清源共 同訴訟代理人 黃敬唐律師
張浩倫律師被 上訴 人 吳祐晨
廖毅凡上 一 人法定代理人 廖玉萍共 同訴訟代理人 趙興偉律師
陳欣男律師鍾妤君律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國111年12月8日臺灣基隆地方法院111年度訴字第203號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。
被上訴人備位之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人吳祐晨（與被上訴人廖毅凡各逕稱其等姓名，合稱被上訴人）於起訴後之民國112年11月16日成年，原法定代理人廖玉萍之代理權消滅，經吳祐晨於前審具狀聲明承受訴訟（見前審卷第287頁），核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，此規定依同法第463條，於第二審程序準用之。本件被上訴人起訴先位聲明㈠原為：上訴人就附表一、二所示之土地建物（下稱系爭房地）於108年3月28日所為所有權移轉登記行為應予撤銷。嗣於本院前審時當庭將「所有權移轉登記行為」更正為「所有權移轉物權行為」(見前審卷第328頁），核屬未變更訴訟標的而更正法律上之陳述，依上開說明，亦應准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊等之被繼承人吳維新與上訴人吳仁德（下逕稱其姓名，即吳維新之父）於107年4月23日簽訂信託契約（下稱系爭信託契約），將其所有系爭房地以信託為原因於同月30日移轉登記予吳仁德，吳仁德又於108年3月28日以買賣為原因實際為無償贈與，移轉登記予次子即上訴人吳清源（下逕稱其姓名，與吳仁德合稱上訴人），嗣吳維新於109年4月28日死亡，伊等依法繼受系爭信託契約，並以起訴狀繕本之送達向吳仁德為終止契約之意思表示。前述無償贈與移轉予吳清源之物權行為，違反信託本旨，伊等得依信託法第18條第1項規定聲請撤銷，吳清源就系爭房地於108年3月28日以買賣為原因所為之所有權移轉登記即應塗銷，吳仁德則應移轉返還系爭房地所有權予伊等公同共有，惟吳仁德怠於向吳清源請求塗銷，伊等自得代位為之。倘認伊等請求撤銷及塗銷返還系爭房地為無理由，因吳仁德違反信託本旨處分信託財產，伊等亦得依信託法第23條規定及繼承法律關係，請求吳仁德賠償不當管理信託財產所生損害新臺幣（下同）560萬6,630元，爰依信託法第18條第1項、民法第242條、第767條第1項中段、第179條規定或信託物返還請求權、繼承法律關係，先位請求㈠撤銷上訴人間就系爭房地於108年3月28日所為之所有權移轉物權行為。㈡請求吳清源塗銷系爭房地於108年3月28日所為所有權移轉登記。㈢請求吳仁德將系爭房地所有權移轉登記予伊等公同共有。另依信託法第23條規定、繼承法律關係，備位請求吳仁德給付560萬6,630元本息等語（原審就先位之訴判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，備位之訴同生移審效力）。並答辯聲明：上訴駁回。備位聲明：㈠吳仁德應給付560萬6,630元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予被上訴人公同共有。㈡請准供擔保宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭房地為吳維新之父母吳仁德、蕭如芸出資購買登記予吳維新，吳維新因知悉被上訴人係配偶廖玉萍與他人再次通姦所生，已於104年6月16日與廖玉萍離婚，嗣復於病重之際前往三軍總醫院作DNA型別建檔，以備供父母提起否認子女之訴，又因感念罹癌病重時均由父母照顧，且不願將系爭房地留予非親生之子繼承，遂於107年3月18日書立同意書，將系爭房地歸還父親吳仁德，任由吳仁德處置。吳維新及吳仁德根本不懂信託之意義，只是聽從代書吳慶雲之節稅建議，透過信託方式移轉以免納贈與稅，系爭信託契約為通謀虛偽意思表示，應屬無效。此由吳維新及吳仁德均明知系爭房地當時係由廖玉萍母子居住使用，從未交付予吳仁德管理使用支配，益證虛偽信託。其後吳仁德再以假買賣真贈與方式移轉登記予次子吳清源，吳維新亦知情且未反對，此觀108年3月25日吳維新陪同吳仁德前往地政事務所繳納規費申請電子謄本、繳納契稅及送件辦理登記，並在土地登記申請書上蓋印等情即明。退步言，縱認系爭信託契約有效，吳維新於108年3月25日送件時已知悉吳仁德贈與移轉系爭房地予吳清源，被上訴人遲至111年4月14日始起訴請求撤銷移轉登記處分，已逾信託法第19條所定1年除斥期間等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審先位之訴駁回。㈢被上訴人備位之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第112至114頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠吳維新於88年5月14日以買賣為原因移轉登記為系爭房地之所
有權人（見原審卷一第31頁異動索引、第243至260頁房屋土地買賣合約書）。
㈡吳維新於88年10月18日與被上訴人母親廖玉萍結婚、迄96年8
月30日始辦理結婚登記、104年6月16日離婚，廖玉萍依序於91年5月26日、94年11月16日、103年6月9日產子廖邵翎、吳祐晨、廖毅凡。廖邵翎之父親登記為施神助、吳祐晨、廖毅凡之父親登記為吳維新。吳維新於109年4月28日死亡（見原審卷一第23至25頁戶籍謄本）。
㈢吳仁德與吳維新於107年4月23日簽訂系爭信託契約，並於同
年月30日將系爭房地所有權以信託為原因移轉登記予吳仁德。系爭信託約定信託目的為管理處分（出售）信託土地及建物所有權，受益人則為吳維新（見原審卷一第165至173頁所有權移轉登記卷宗）。
㈣吳仁德與吳清源於108年3月4日簽訂買賣契約，同年月28日以
買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予吳清源（見原審卷一第27至29頁土地建物登記謄本、第175至186頁所有權移轉登記卷宗）。
㈤廖玉萍前以其所有之基隆市○○區○○路00巷00號2樓之4（下稱
另筆房地）借名登記予吳維新，吳維新以該筆房地向銀行抵押借款之爭議，對吳維新提起臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第685號背信刑事告訴、及臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）108年度訴字第121號請求移轉返還所有權及損害賠償民事訴訟。嗣雙方於108年7月24日達成和解協議，協議條款包括：⒈系爭房地由廖玉萍及廖郡翎、吳祐晨無償居住至117年1月1日止，屆滿後，是否仍提供廖玉萍等3人無償居住，由吳仁德、廖玉萍視廖郡翊、吳祐晨學業狀況再行協商。若廖郡翊、吳祐晨學業繼續，則同意由廖玉萍等3人繼續使用，至廖郡翊、吳祐晨學業完成為止。⒉廖玉萍撤回上開刑事背信告訴及民事訴訟（見原審卷一第45至49頁不起訴處分書、協議書、本院卷第189至194頁起訴狀）。
㈥上訴人吳仁德及其配偶蕭如芸前對被上訴人提起否認子女之
訴，由基隆地院以109年度親字第12號判決吳維新於104年6月16日離婚前已知被上訴人非其親生子，罹於2年除斥期間而判決駁回，上訴後撤回確定（見原審卷一第51至83頁民事判決）。
四、本院之判斷：被上訴人主張伊等之繼承人吳維新將系爭房地信託登記予吳仁德管理處分(出售)，詎吳仁德違反信託本旨將之贈與移轉予吳清源，伊等自得依信託法第18條第1項規定撤銷贈與處分，請求吳清源塗銷登記，並終止信託請求吳仁德返還系爭房地，或依信託法第23條規定，請求吳仁德賠償不當管理信託財產所生損害等情。上訴人不爭執吳仁德贈與移轉系爭房地予吳清源，惟以吳維新與吳仁德為節稅而虛偽信託，實為贈與，吳仁德無違信託本旨可言等語置辯。茲就兩造爭點審斷如下：
㈠吳維新與吳仁德於107年4月23日簽訂系爭信託契約，同年月3
0日為移轉登記，是否通謀虛偽意思表示而無效？
1.查上訴人提出107年3月18日由吳維新口述簽名、吳仁德代筆、蕭如芸（吳維新母親）見證之同意書記載：「一、本人吳維新因罹癌病重，這一個多月來感恩父母照顧，對我沒有放棄治療，父母恩情我無以回報，今日媽媽在場見證，我同意將爸爸（即吳仁德）當初買給我的基隆深溪路53號2樓之1房屋（即系爭房地）過戶還給爸爸，以後爸爸如何處理，我都沒有意見。二、以上都是出於我本人的想法，請爸爸代筆這份同意，我有同意簽名蓋印為證。立書人：吳維新；見證人：蕭如芸」等語（下稱系爭同意書，見原審卷一第261頁）。同年4月23日即簽訂系爭信託契約，並於同年4月30日辦理信託移轉登記（參不爭執事項㈢）。翌年即108年3月28日以買賣為原因實為贈與移轉系爭房地予吳清源前（參不爭執事項㈣、原審卷一第271頁不動產買賣成交案件實際資訊申報書），吳維新尚於送件日即108年3月25日親自申請電子謄本，有地政規費徵收聯單上載申請人及繳款人均為吳維新，而未有代理人之紀錄可憑（見前審卷第191頁），基隆市地政事務所並函復係依「核發土地登記及地價資料謄本注意事項」第7點第2項當場核對到場之申請人、代理人或複代理人之身分後發給謄本，並經當事人簽收等語可佐（見前審卷第212頁）。堪認吳維新於107年信託系爭房地予吳仁德後，對於吳仁德於108年移轉登記予吳清源乙事，知情且參與。
2.被上訴人固因系爭同意書非由吳維新親書而爭執其形式及實質真正。惟查：
⑴吳維新於基隆地院108年度訴字第121號事件中（參不爭執
事項㈤）提出108年4月10日答辯狀載稱：另筆房地移轉之真正原因為原告(指廖玉萍，下逕稱其姓名)通姦，與他人產子，而且不只廖玉萍所生之第三子，廖玉萍之前所產下之長子、長女均為廖玉萍與他人通姦所生下，多年前，廖玉萍與他人通姦生下長子、長女(第一次通姦)，當時吳維新見小孩無辜，便決定扶養長子、長女，並視如己出，完全不與廖玉萍計較，但無奈廖玉萍竟於103年又與他人通姦(第二次通姦，與第一次通姦對象不同)，吳維新實在忍無可忍，便要求與廖玉萍離婚，廖玉萍當時自知虧欠，便將另筆房地過戶予吳維新等語（見原審卷一第351頁）。
而吳維新將被上訴人及訴外人廖郡翎均「視如己出」，亦據其於上開事件中到庭證述在卷（見本院卷第177頁）。
參以廖郡翎於吳仁德、蕭如芸對被上訴人提起之否認子女之訴事件審理時證述：吳維新曾告知伊與吳祐晨均非其親生，但就算伊等不是親生的，其也會把伊等當作其親生的一樣看待；103年間廖毅凡出生前後吳維新、廖玉萍即有談到廖毅凡之生父，2人有起爭執，呂永平也有到伊住處稱廖毅凡為其小孩等語，基隆地院遂判認吳維新於104年6月16日離婚前，即已知悉被上訴人及廖郡翎均非其所親生，吳仁德、蕭如芸提起之否認子女之訴已罹於民法第1063條第3項之2年除斥期間而駁回其訴（見原審卷一第75至77頁民事判決，參不爭執事項㈥）。
⑵又廖玉萍前就另筆房地對吳維新提起背信刑事告訴，雙方
於108年7月24日達成和解協議，吳維新僅同意廖玉萍、廖郡翎、吳祐晨無償居住系爭房地，而無由被上訴人承繼取得之隻字片語（參不爭執事項㈤）；吳維新於109年1月9日至三軍總醫院附設民眾診療服務處採驗DNA備供父母提出否認子女之訴得進行親子鑑定，有該醫院之DNA型別建檔報告書可憑（見前審卷第317頁）。吳維新109年4月28日離世當日尚以手機錄影表示「(社工問)：醫生說你早上有說你以後的事情，不管是財產或是後事，全部都要交給媽媽處理是嗎？」，吳維新點頭稱稱「是」（見原審卷一第343頁錄影內容譯文）。
⑶綜酌吳維新104年離婚前即知被上訴人及廖郡翎均非其所親
生，107年4月將系爭房地信託移轉予吳仁德，與系爭同意書簽署日期107年3月18日，二者時間相近，翌年辦理移轉登記予吳清源時，吳維新於108年3月25日送件當日親自申請電子謄本，其後遭廖玉萍提告背信之和解協議內容並無將系爭房地歸屬予被上訴人所有之意旨，離世前同意將財產全數交托母親處理之遺言，與系爭同意書記載因罹癌病重、感恩父母照顧、同意將系爭房地過戶還給父親之意旨契合，參以吳維新採驗DNA之舉，以及吳維新委任蔡家豪律師為基隆地院108年度訴字第121號事件訴訟代理人之委任狀上簽名（見原審卷一第379頁蔡家豪律師切結聲明委任狀為吳維新親簽），與系爭同意書上「吳維新」簽名，關於「維」字之「糸」部首、「新」字左側之「亲」特徵相符、整體簽名運筆結構相仿（見原審卷一第261、327、339頁），堪認107年3月18日同意書雖係由吳仁德代筆，惟其上「吳維新」之簽名為真正，且同意將系爭房地過戶還給吳仁德之內容為其真意無訛。
3.上訴人另抗辯吳維新以自益信託方式辦理移轉登記予吳仁德（參不爭執事項㈢），可免繳贈與稅，核與遺產及贈與稅法第5條之2規定「因信託行為成立，委託人與受託人間移轉或為其他處分者，不課徵贈與稅」相符，蓋自益信託之受益人仍為委託人，因此信託行為成立時，財產僅係形式上移轉，並無贈與問題。而吳仁德以81萬元公契價格再移轉登記予其子吳清源亦免繳贈與稅，有贈與稅免稅證明書存於移轉登記卷宗內可查（原審卷一第177、184頁），益見上訴人辯稱係聽從代書之節稅建議，以信託方式辦理移轉以免納贈與稅，惟其與吳維新間實為贈與系爭房地之合意，足堪採信為真。
4.承上說明，吳維新雖以自益信託方式將系爭房地移轉登記予吳仁德，惟2人間隱藏贈與之合意，依民法第87條第1項規定，雙方通謀虛偽信託之意思表示無效，依同條第2項規定，應適用隱藏之贈與規定。吳維新既將系爭房地贈與吳仁德，吳仁德自有權處分轉贈予吳清源，被上訴人主張吳仁德違反信託本旨處分系爭房地，非有理由。又因被上訴人係本於吳維新之繼承人提起本件訴訟，其自非民法第87條第1項之善意第三人，而不得主張虛偽信託行為有效，併此敘明。
㈡吳仁德轉贈系爭房地予吳清源並非處分信託財產，被上訴人
本於信託關係為先備位請求，應屬無據。則上訴人另抗辯系爭信託契約為消極信託而無效、被上訴人提起本件訴訟已罹於信託法第19條規定之1年除斥期間等爭點即無庸審究。
五、綜上所述，被上訴人提起先位之訴，本於信託法第18條第1項、民法第242條、第767條第1項中段、第179條規定或信託物返還請求權、繼承法律關係，請求㈠撤銷上訴人間就系爭房地於108年3月28日所為之所有權移轉物權行為。㈡請求吳清源塗銷上開所有權移轉登記。㈢請求吳仁德將系爭房地所有權移轉登記予伊等公同共有，為無理由，不應准許。原審就先位之訴判決上訴人敗訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人提起備位之訴，依信託法第23條規定、繼承法律關係，請求吳仁德給付560萬6,630元本息，亦無理由，應予駁回；其就備位之訴聲請宣告假執行亦失所附麗，應併予駁回，爰判決如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 林哲賢法 官 吳靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 黃麗玲附表一：
土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 基隆市 ○○區 ○○段 0000 23,582.17 100000分之122附表二：
建物建號 建物坐 落地號 建物門牌 層次 建物面積 (平方公尺) 權利範圍 基隆市○○區○○段0000建號 同段0000地號 基隆市○○區○○路00號2樓之1 二層 總面積：89.14 附屬建物：陽台8.17 全部 共有部分：同段0000建號，783.13平方公尺，權利範圍10000分之176 同段0000建號，4,432.25平方公尺，權利範圍10000分之15 同段0000建號，13,276.38平方公尺，權利範圍100000分之18 同段0000建號，2,514.39平方公尺，權利範圍100000分之104