臺灣高等法院民事判決114年度上更二字第14號上 訴 人 楊閎森兼 訴 訟代 理 人 楊玉美被 上訴 人 李錦炎訴訟代理人 王聰明律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國109年6月8日臺灣桃園地方法院108年度訴字第2644號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於114年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認如附表一所示抵押權所擔保之債權超過新臺幣壹拾貳萬柒仟玖佰玖拾元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人楊玉美依序於民國108年3月15日、108年4月8日分別向被上訴人借款新臺幣（下同）30萬元、3萬元（下合稱系爭借款），並簽發附表二所示支票（下稱系爭支票）及於108年4月22日協同上訴人楊閎森（下均逕稱其名，與楊玉美合稱上訴人）與被上訴人簽訂抵押權設定契約書（兼作借據）（下稱系爭借據），提供楊閎森所有如附表一所示之土地及房屋，設定登記附表一所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人作為擔保，系爭借款經楊玉美向被上訴人提起本院110年度上易字第358號請求確認債權不存在事件判決（下稱第358號判決）確認僅剩本金29萬0152元，及自110年1月15日起至110年7月19日止，按年息18％，及自110年7月20日起至清償日止，按年息16％計算之利息未清償。但楊玉美於第358號判決確定後，於112年12月28日、113年1月31日、113年4月2日依序匯還29萬0152元、9萬2849元、9萬9001元，已全數清償系爭借款，另伊等無違約，縱有違約，系爭借據違約金約定違反民法第206條規定且過高等情。爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被上訴人則以：上訴人並未清償第358號判決認定系爭借款剩餘本息，依系爭借據第5條第3項約定，應就未清償金額給付按每萬元每日20元計算之違約金，及應負擔伊代墊抵押權設定費用1萬3080元、取得債權執行名義及催收存證信函費及聲請強制執行1萬4321元、聲請支付命令及拍賣抵押物裁定裁判費1500元等費用（下合稱系爭費用）。楊玉美於第358號判決確定後清償3筆款項依序沖償費用、利息、本金、違約金，系爭借款未全數清償，系爭抵押權所擔保系爭借款債權仍存在，上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起上訴，經最高法院第二次廢棄發回更審。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在。㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張系爭借款已全數清償，依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭借款債權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠上訴人主張楊玉美於108年3月15日、108年4月8日向被上訴人
借得系爭借款，並由楊玉美簽發系爭支票及由上訴人設定系爭抵押權予被上訴人為擔保，系爭借款經第358號判決確認剩餘本金29萬0152元，及自110年1月15日起至110年7月19日止，按年息18％計算，及自110年7月20日起至清償日止，按年息16％計算之利息未清償等情，為被上訴人所不爭（本院卷第124至125頁），並有系爭借據、系爭抵押權設定契約書及權狀可稽（原審卷第93至97頁）。
㈡按當事人約定債務人不履行債務時，應支付違約金者，不問
其作用為懲罰性抑為損害賠償額預定性，與利息之性質迥然不同，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，不能置當事人之違約金約定於不顧，亦不得以約定之違約金與利息合計超過法定利率，即認兩造之違約金約定無效（最高法院113年度台上字第1257號判決發回意旨參照）。上訴人主張被上訴人在系爭借據約定利息外再加計違約金用以巧取利益，應屬無效，且該違約金屬賠償性質等情；被上訴人則以違約金為懲罰性，與系爭借款利息性質不同，應予併計等語置辯。查系爭借據第5條約定：「利息及違約金之約定：1.利息按年息百分之18計算（民間習慣1.5分）…。3.倘收執票據未獲兌現，經債權人通知，應於7日內清償，如有滯納情形達7日以上時，抵押權人得就未清償部份請求一次清償。債務人並同意負擔自票據到期日起至清償日止，除原約定利息外，另按未清償金額每萬元每日20元計算之違約金」（原審卷第97頁），係以上訴人逾期未清償借款時應給付違約金，並無懲罰性之用語，核屬債務不履行所生損害之賠償總額預定性違約金，則被上訴人抗辯屬懲罰性違約金云云，自無足取。又上開違約金與系爭借據第5條第1項約定之借款利息不同，亦無民法第206條規定巧取利益情事，則上訴人主張違約金約定為無效云云，尚不可取。
㈢次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量標準。查被上訴人於上訴人逾期未清償系爭借款，依常情係受有無法取回資金運用之孳息損失，且上訴人於系爭借款屆期後，經年未全數清償，被上訴人尚須支出催收處理成本，並衡酌系爭借據約定違約金為每萬元每日20元，相當於年息73％（計算式：0.002×365＝0.73），逾期1年4月，違約金數額即高過系爭借款本金33萬元，而被上訴人未再舉證其除孳息損失外，另受有其他損失情事，則其依第358號判決向上訴人收取之利息，若再計收年息73％違約金，依目前社會經濟情況及本件損害情形而論，誠屬過高，應予酌減按年息10％計算違約金為適當。
㈣再按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，固為民法第323條前段所明定，至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。上訴人雖以楊玉美於第358號判決確定後，已於112年12月28日、113年1月31日、113年4月2日依序匯還29萬0152元、9萬2849元、9萬9001元，主張系爭借款已全數清償云云。惟查：
1.兩造同意楊玉美於112年12月28日匯還29萬0152元先充系爭費用2萬8901元（本院卷第125至126、164至165、177頁），次充自110年1月15日起至110年7月19日止，及自110年7月20日起至112年12月28日止，依第358號判決確認餘欠本金29萬0152元分別按年息18％、16％計算之利息14萬0068元【計算式：（290,152×186/365×18％）＋（290,152×2×16％＋290,152×162/365×16％）＝140,068，元以下四捨五入，下同】，餘款再充本金後，尚欠本金16萬8969元【計算式：290,152－（290,152－28,901－140,068）＝168,969】；楊玉美於113年1月31日匯還9萬2849元抵充自112年12月29日起至113年1月31日止，以餘欠本金16萬8969元按年息16％計算之利息2511元（計算式：168,969×34/366×16％＝2,511），再充本金16萬8969元後，尚欠本金7萬8631元【計算式：168,969－（92,849－2,511）＝78,631】；楊玉美於113年4月2日匯還9萬9001元抵充自113年2月1日起至113年4月2日止，以餘欠本金7萬8631元按年息16％計算之利息2131元（計算式：78,631×62/366×16％＝2,131），再充本金7萬8631元後，本金已全數清償【計算式：
本金78,631－（還款99,001－利息2,131）＝-18,239】。
2.又楊玉美係於108年3月15日借款30萬元，簽發附表二編號1支票（發票日108年4月17日），於108年4月8日再借款3萬元，簽發附表二編號2支票（發票日108年4月23日）等情，經第358號確定判決在案，上訴人既未依約如期清償，則依系爭借據第5條第3項約定，上訴人就未清償金額須負擔前述酌減之違約金如下：⑴自108年4月17日起至110年1月14日止，以本金30萬元按年息10％計算。⑵自108年4月23日起至110年1月14日止，以本金3萬元按年息10％計算。⑶自110年1月15日起至112年12月28日止，以本金29萬0152元按年息10％計算。
⑷自112年12月29日起至113年1月31日止，以本金16萬8969元按年息10％計算之違約金。⑸自113年2月1日起至113年4月2日止，以本金7萬8631元按年息10％計算之違約金，以上合計14萬6229元【計算式：（300,000×1×10％＋300,000×273/365×10％）＋（30,000×1×10％＋30,000×267/365×10％）＋（290,152×2×10％＋290,152×348/365×10％）＋（168,969×34/366×10％）＋（78,631×62/366×10％）＝146,229】，以楊玉美113年4月2日匯還9萬9001元盡充利息、本金後之餘額1萬8239元再充違約金14萬6229元後，系爭借款剩餘違約金12萬7990元（計算式：
146,229－18,239＝127,990）未清償。則上訴人請求確認系爭抵押權所擔保系爭借款債權超過12萬7990元部分不存在，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
㈤末按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故
如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。查系爭抵押權設定契約書之擔保範圍包括違約金（原審卷第94頁），上訴人既有違約金12萬7990元尚未清償，揆諸上開說明，上訴人依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保系爭借款於超過12萬7990元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴判決，其理由雖與本院不同，然結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 黃欣怡法 官 陳彥君正本係照原本作成。
上訴人楊閎森、楊玉美不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
書記官 陳冠璇附表一：
土地標示 編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 ○○市 ○○區 ○○段 ○○○ 3368 74/10000 建物標示 編 號 門牌號碼：桃園市○○區○○○路000號12樓 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 建號 平方公尺 1 ○○市 ○○區 ○○段 ○○○○ 68.94 1/1 抵押權設定內容： 1.登記日期：108年4月26日 2.字號：山資登字第022840號 3.權利人：李錦炎 4.債權額比例：全部 5.擔保債權總金額：300萬元 6.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票據等借貸之債權 7.清償日期：依照各個債務契約所約定 8.違約金：逾期每萬元每日新臺幣20元整 9.其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 10.債務人：楊閎森及楊玉美 11.權利標的：所有權 12.證明書字號：108山他字第001327號 13.設定義務人：楊閎森 14.共同擔保地號：○○段○○○ 15.共同擔保建號：○○段○○○○附表二：
編號 發票人 發票日 票面金額 付款行 票號 卷證位置 1 楊玉美 108年4月17日 30萬元 臺灣中小企業銀行新莊分行 AA0000000 原審卷第103頁 2 楊玉美 108年4月23日 9萬元 臺灣中小企業銀行新莊分行 AA0000000 原審卷第105頁