臺灣高等法院民事判決114年度上字第153號上訴人即附帶被上訴人 游惠堂訴訟代理人 繆璁律師
繆忠男律師視同上訴人即 附 帶被 上訴人 游惠琦
游惠萍游惠君
游惠斌被上訴人即附帶上訴人 游振聲訴訟代理人 詹璧如律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國113年8月15日臺灣士林地方法院111年度訴字第731號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，及減縮上訴聲明，被上訴人為附帶上訴，本院於114年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付新臺幣肆佰壹拾柒萬貳仟零
貳拾陸元，及其中新臺幣壹佰貳拾柒萬貳仟零柒拾貳元自民國一百一十一年十月六日起、其餘新臺幣貳佰捌拾玖萬玖仟玖佰伍拾肆元自民國一百一十三年三月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息予被繼承人游朝宗全體繼承人公同共有。
附帶上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及附帶上訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰參拾玖萬零陸佰柒拾
陸元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣新臺幣肆佰壹拾柒萬貳仟零貳拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人
中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件由附帶被上訴人游惠琦、游惠萍、游惠君本於繼承及協議之法律關係，並追加上訴人即附帶被上訴人游惠堂、附帶被上訴人游惠斌為原告，請求被上訴人返還新臺幣（下同）424萬4,247元予被繼承人游朝宗（已於民國108年11月13日死亡，下逕稱其名）全體繼承人公同共有。該訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。游惠堂提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於同造之游惠琦、游惠萍、游惠君及游惠斌，爰將之併列為視同上訴人（下游惠堂與游惠琦、游惠萍、游惠君、游惠斌合稱上訴人），合先敘明。
游惠琦、游惠萍、游惠君及游惠斌經合法通知未於言詞辯論期
日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更
之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年渝抗字第66號判決先例、96年度台抗字第155號裁定要旨參照)。查上訴人於原審請求被上訴人應給付424萬4,247元予上訴人全體公同共有，經原審判決命被上訴人給付6萬4,586元本息，並駁回其餘之訴，上訴人就原判決敗訴部分全部不服，聲明廢棄改判(見本院卷第19頁)，嗣於本院減縮上訴聲明，請求被上訴人再給付417萬2,026元本息(見本院卷第315頁)。核屬上訴聲明之減縮，依前開說明，應予准許。
再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審本於繼承及被上訴人於80年12月29日、97年5月26日簽立之協議書（下分稱系爭80年協議書、系爭97年協議書）請求，上訴人提起上訴後，於本院追加備位部分依被上訴人於80年簽立之第2份協議書（下稱系爭80年協議書二）為請求依據（見本院卷第220頁），核上開追加之法律依據，與原訴證據資料得相互援用，基礎事實同一，無礙於被上訴人之防禦及本件訴訟之終結，故其訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：上訴人主張：伊之被繼承人游朝宗、被上訴人與訴外人游文龍
（已於96年過世，下逕稱其名）均為訴外人游能洛（已於99年過世，下逕稱其名）之子。訴外人王游寶葉（已於79年3月23日過世，下逕稱其名）將祭祀公業法人新北市游增養（下稱祭祀公業游增養）、祭祀公業法人臺北縣游光彩（下稱祭祀公業游光彩）頂厝七房四載興公第一房游啟生派下（下分稱系爭游增養派下、系爭游光彩派下）贈與游能洛，游能洛再將系爭游增養派下、系爭游光彩派下交由被上訴人代表承受，被上訴人則承諾與游朝宗、游文龍均分其取得之祭祀金，並先後簽立系爭80年協議書及系爭97年協議書。詎被上訴人迄未給付祭祀公業游增養109年至111年祭祀金6萬4,586元、祭祀公業游光彩111年至112年祭祀金417萬2,026元予伊。爰依繼承、系爭80年協議書及系爭97年協議書，請求被上訴人給付423萬6,612元（64,586+4,172,026=4,236,612)等語。並於本院追加備位主張，倘認被上訴人無法逕依系爭80年協議書入嗣祭祀公業游光彩，則應尚有系爭80年協議書二存在，依繼承、系爭80年協議書二及系爭97年協議書，請求被上訴人給付423萬6,612元等語（減縮部分已生撤回上訴之效力，非本院審理範圍）。
被上訴人則以：系爭80年協議書僅記載祭祀公業游增養派下全
由伊單獨承受。而系爭97年協議書未經游朝宗、游惠堯簽名，難認伊與游朝宗、游惠堯已達成合意，故上訴人請求伊給付祭祀金無理由。退步言之，因祭祀公業游光彩與祭祀公業游增養為兩個獨立且不同之祭祀公業，伊未在系爭97年協議書承諾將祭祀公業游光彩所取得之祭祀金分與游文龍、游朝宗，上訴人不得請求請求伊給付祭祀公業游光彩祭祀金，並否認有系爭80年協議書二存在等語，資為抗辯。
原審為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命被上訴人應
給付6萬4,586元予游朝宗全體繼承人公同共有，及自113年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另駁回其餘之訴。上訴人就敗訴部分聲明不服，並減縮上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人417萬2,026元，及其中127萬2,072元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘289萬9,954元自113年3月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息予游朝宗全體繼承人公同共有。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分，則提起附帶上訴，聲明為：㈠原判決不利於被上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。經查，上訴人祖父游能洛育有游朝宗、游文龍及被上訴人，上
訴人為游朝宗之全體繼承人。又游能洛、游啟生同為祭祀公業游光彩、祭祀公業游增養派下，因游啟生絕嗣，故被上訴人自游能洛之房出嗣並入嗣游啟生之房，且系爭80年協議書第1項記載「祭祀公業游增養第肆房載興公第壹祧士超公派下財產分配協議如下：一、啟生公分得叁分之壹由游能洛之叁子振聲承受。」，並經游朝宗、游文龍、被上訴人簽名、蓋指印等情，有戶籍謄本、游朝宗之繼承系統表、祭祀公業游光彩派下全員系統表－載興公(頂厝七房之四)、祭祀公業游增養所屬載興公派下系統表(頂厝七房之四)、系爭80年協議書存卷可參（見原審士司調卷第18至24頁、原審卷㈠第472至474、502至505頁、卷㈡第177至179頁），此部分事實，首堪認定。
上訴人主張被上訴人係代表承受系爭游增養派下、系爭游光彩
派下，請求被上訴人給付祭祀公業游增養、祭祀公業游光彩祭祀金，然為被上訴人所否認。茲分述如下：
㈠關於祭祀公業游增養祭祀金部分：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果而為判斷者，除有顯然違背法令、當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、原確定判決之判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益（例如標的金額或價額）差異甚大等情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院109年度台上字第3287號判決意旨參照）。
⒉經查，游朝宗前以系爭97年協議書為據，起訴請求被上訴人
給付其於107年1月28日自祭祀公業游增養取得之祭祀金13萬3,333元之1/3，經原法院士林簡易庭以107年度士小字第464號案件（下稱前案）判命被上訴人應給付上開款項及利息確定等情，有前開判決在卷可稽（見原審卷㈡第39至43頁）。
又前案將系爭97年協議書是否因未有游朝宗、游文龍簽名而不生效力列為重要爭點，業經游朝宗及被上訴人於訴訟中充分舉證及辯論後，並判決認定：「被告（即被上訴人）自97年簽立系爭協議書後，已依約逐年將領得之祭祀金分配予原告（即游朝宗），直至107年始未再行分配予原告之事實，有原告提出之祭祀金領據在卷足憑（見本院卷第47頁），且被告對此亦不爭執，佐以被告已履行系爭協議內容將祭祀金分配予原告行之有年乙情，足認兩造就系爭協議書所載協議內容確有合意，縱原告及訴外人游文龍並未於該協議書上簽名，仍不因而失其效力」等語（見原審卷㈡第41頁），且上開爭點之判斷並無違背法令之情事。
⒊被上訴人雖執游文龍之子游惠堯、游文龍配偶游陳雪嬌原審
證詞，抗辯游朝宗、游惠堯未在系爭97年協議書簽名而未為承諾之意思表示，其要約業已失效，故其二人證詞已足推翻前案該爭點之判斷云云。惟按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院95年度台上字第969號判決意旨參照）。查，證人游惠堯證稱：其96年去菲律賓工作，游文龍在當時過世，兩年後游能洛過世，其99年開始接觸祭祀金領取事宜。祭祀金由游朝宗、被上訴人領完，扣除掃墓等其他費用後，分給其現金。其會領到兩份祭祀金，一份由游朝宗分的，一份由被上訴人分，是把游朝宗和被上訴人領的祭祀金加起來除以3。游朝宗過世後，上訴人會幫其領取祭祀金再給其，但被上訴人就沒有再分予其等語（見原審卷㈡第273至274頁）；證人游陳雪嬌證稱：81年全家去菲律賓做生意，97年時在菲律賓。游文龍過世後有一天被上訴人交付系爭97年協議書予其。該協議書有加註游惠堯的名字等語（見原審卷㈡第277至278頁），足見被上訴人以非對話之方式向游朝宗、游惠堯為3人均分祭祀金之要約外，並以自己行為實際分配祭祀金1/3予游朝宗、游惠堯，游朝宗、游惠堯亦受領該祭祀金等因素，堪認游朝宗、游惠堯對被上訴人之前揭要約，於相當時期內，客觀上有領取祭祀金而可認已為承諾之事實存在，依民法第161條第1項規定，應認游朝宗、游惠堯與被上訴人就系爭97年協議書互相意思表示合致。是證人游惠堯及游陳雪嬌二人證詞尚不足推翻前案判決之判斷，則前案就上開爭點之論斷，具有爭點效，兩造就該爭點於本件不得再為相反之主張，本院亦不得為相異之判斷。則上訴人依系爭97年協議書，請求被上訴人給付祭祀公業游增養109年至111年祭祀金，即屬有據。⒋再查，上訴人依系爭97年協議書，可分得祭祀公業游增養109
年至111年祭祀金6萬4,586元一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第438頁），則上訴人請求被上訴人給付6萬4,586元予上訴人全體公同共有，即有所本。㈡關於祭祀公業游光彩祭祀金部分：
⒈上訴人主張王游寶葉將系爭游光彩派下及系爭游增養派下同
時贈與游能洛，業據提出贈與契約書為證（見本院卷第173頁，下稱系爭贈與契約），又被上訴人亦不爭執系爭贈與契約記載贈與之範圍即「游增養-游載興-游士超-游建聞（櫻）等所遺祭祀公業（祖厝門牌：臺北縣○○市○○里○○路000巷00號」包括祭祀公業游光彩及祭祀公業游增養（見本院卷第480頁），足見「游增養...等所遺祭祀公業」係指系爭游光彩派下及系爭游增養派下。
⒉被上訴人辯稱祭祀公業游增養、祭祀公業游光彩為各自獨立
之祭祀公業，互不隸屬，其設立人、派下沿革、派下員及名下財產均不相同，是系爭80年協議書所載「祭祀公業游增養第肆房載興公第壹祧士超公派下」等文字（見本院卷第380頁）僅限於系爭游增養派下云云，惟查，祭祀公業游光彩依系爭贈與契約及系爭80年協議書，辦理被上訴人派下現員變動，有新北市中和區公所114年4月15日新北中文字第1142274949號函及檢附祭祀公業游光彩繼承專用資料附卷可佐（見本院卷第371至381頁），被上訴人亦自承：有經過士超公派下之游水鴨、游能雄、游金春（上3人均已過世，見本院卷第133頁）等人同意辦理系爭游光彩派下入嗣等語（見原審卷㈡第282至283頁），可見系爭80年協議書所載「祭祀公業游增養第肆房載興公第壹祧士超公」等文字，除祭祀公業游增養外，尚包含祭祀公業游光彩在內，否則被上訴人豈能依前開文件辦理系爭游光彩派下變動。被上訴人徒以系爭80年協議書上「祭祀公業游增養」等文字，辯稱系爭80年協議書不包含系爭游光彩派下，且其未曾交付系爭80年協議書予祭祀公業游光彩云云，自非可採。
⒊被上訴人復辯稱祭祀公業游增養址設臺北縣○○市○○路000巷00
號，與祭祀公業游光彩址設臺北縣○○市○○路000巷00號不同云云，惟觀諸系爭贈與契約記載之祖厝門牌臺北縣○○市○○路000巷00號，雖僅為祭祀公業游增養設立地址，然王游寶葉係將系爭游光彩派下及系爭游增養派下均贈與游能洛，業如前述，是被上訴人僅以設立地址不同，抗辯系爭80年協議書不包含系爭游光彩派下云云，委無足取。⒋上訴人主張游能洛將系爭游增養派下、系爭游光彩派下交由
被上訴人代表承受一節，業據證人游惠堯證稱：當時因為游朝宗比較少在臺北，其父在做生意，被上訴人說他被代表過繼給另一房等語（見原審卷㈡第273頁）；證人游陳雪嬌證稱：游能洛和游桃（即游能洛長女）同時跟其說因為游文龍做事業比較忙，游朝宗不管這個事，所以由被上訴人代表承擔，以後就由游朝宗、游文龍和被上訴人3個人分祭祀公業的錢等語（見原審卷㈡第277頁），核與系爭97年協議書記載「游朝宗、游文龍、游振聲於民國捌拾年拾貳月貳拾玖日協議（按即系爭80年協議書），由父親游能洛之三子游振聲代表承受」等文字（見原審士司調卷第26頁）大致相符。足見游能洛將系爭游增養派下及系爭游光彩派下交由被上訴人代表承受，並經游朝宗、游文龍同意。
⒌因祭祀公業游光彩於80年起至107年止，均無對派下員發放任
何祭祀金，有祭祀公業游光彩113年3月13日113年光彩盛字第0003號函附卷可參（見原審卷㈡第213頁），則被上訴人自無從分配祭祀公業游光彩80年起至107年止祭祀金予游朝宗、游文龍（或游惠堯）。
⒍再查，上訴人可分得祭祀公業游光彩111年至112年祭祀金417
萬2,026元一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第438頁），則上訴人請求被上訴人給付417萬2,026元予上訴人全體公同共有，即有所據。⒎又上訴人先位之訴既為有理由，本院即無庸就其備位之訴另
為裁判，附予說明。綜上所述，上訴人依繼承、系爭80年協議書及系爭97年協議書
，請求被上訴人給付423萬6,612元，及其中127萬2,072元自起訴狀繕本送達翌日即111年10月6日（見原審卷㈠第22頁）起、其餘296萬4,540元自113年3月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息予游朝宗全體繼承人公同共有，為有理由，應予准許。從而，原審駁回上訴人請求417萬2,026元本息部分之訴，尚有未合。上訴人提起上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分（即6萬4,586元本息部分），為被上訴人敗訴之判決，核無不合。被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 賴秀蘭法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 郭姝妤