臺灣高等法院民事判決114年度上字第1027號上 訴 人 溫在成訴訟代理人 朱昭勳律師被 上訴人 温歐日却
温在順温在發温在富温巧蓉
温福財
曾月梅温懿珊温珮婷共 同訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師陳弈宏律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國114年2月4日臺灣新竹地方法院112年度訴字第1175號第一審判決提起上訴，本院於115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人温歐日却、温在順、温在發、温在富、温巧蓉、温福財、曾月梅、温懿珊、温珮婷（下各逕稱其姓名，合稱被上訴人）主張：上訴人之被繼承人温宏新與温宏忠（即温歐日却、温在順、温在發、温在富、温巧蓉之被繼承人）、温福財、温福能（即曾月梅、温懿珊、温珮婷之被繼承人）4人為兄弟（下各逕稱其姓名，合稱温宏新等4兄弟），温宏新等4兄弟之父親即訴外人温慶昌自民國45年起，為重測前新竹市○○段000地號土地（即分割前之新竹市○○段000地號土地，下稱系爭土地，分割後之新竹市○○段000地號土地逕稱302地號土地）之三七五租約承租人，温慶昌死亡後，系爭土地由温宏新等4兄弟輪流耕作，租約本應由温宏新等4兄弟繼承，且權利均等，惟於75年間換約時，因僅温宏新具農民身分，遂由温宏新出名為承租人，但所有繼承自温慶昌之權利均為温宏新等4兄弟共有。嗣系爭土地地主擬以移轉系爭土地應有部分1/3予承租人之方式消滅三七五租約關係，本應由温宏新等4兄弟每人各取得應有部分1/12，惟依當時土地法及農業發展條例之規定，非農民身分者不得取得農地，温宏忠、温福財、温福能乃借用温宏新名義，由温宏新登記取得系爭土地應有部分1/3，因兄弟間有借名登記關係存在，温宏新遂於81年間，將系爭土地分割出新竹市○○段000○0○000○0地號土地（下均逕以各地號稱之）後，將302之1、302之
3、302之5、302之6、302之7、302之8地號土地應有部分各2075/30000、2060/30000、2077/30000分別移轉予温宏忠、温福財、温福能，再以共有物分割方式，由温宏忠取得302之5地號土地、温福財取得302之6地號土地、温福能取得302之7地號土地、温宏新取得302之8地號土地，温宏新等4兄弟並於85年間，在各自所有之上開土地上建築房屋。嗣302地號土地又分割增加302之10地號土地，302之10地號土地再分割新增302之11、302之12、302之13地號土地，惟温宏新遲未將302、302之4、302之10、302之11、302之12、302之13地號土地（下稱系爭6筆土地）應有部分移轉予温宏忠、温福財、温福能，上訴人現登記為系爭6筆土地之所有權人，應有部分各1/3，又上訴人不否認系爭6筆土地係其父親温宏新生前分配予其，並由上訴人單獨繼受系爭6筆土地之其上相關權利義務關係，而被上訴人已以本件起訴狀繕本之送達作為終止兩造間就系爭6筆土地借名登記契約之意思表示，自應由上訴人將系爭6筆土地各移轉應有部分1/12予温宏忠、温福能之繼承人及温福財等情，爰類推適用民法第528條、第541條第2項、第549條第1項、第179條、第1148條之規定，求為如附件所示之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人否認有被上訴人主張之借名登記關係，上訴人之父親温宏新係念及兄弟情誼，因而將302之1、302之3、302之5、302之6、302之7、302之8地號土地應有部分贈與並移轉所有權登記予温宏忠、温福能、温福財，並非終止借名登記返還土地等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷第230頁至第231頁、第312頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：㈠温宏新等4兄弟之被繼承人温慶昌就系爭土地於45年間與地主
陳海量成立三七五租約（見原審卷二第95頁至第96頁），嗣温慶昌死亡後，温宏新於75年間變更為租約之承租人（見原審卷二第97頁），其後地主為解消耕地租賃關係，將系爭土地應有部分1/3於77年9月21日以買賣為原因，辦畢所有權移轉登記予温宏新（見原審卷二第129頁）。温宏新等4兄弟中僅温宏新身分登記為佃農。
㈡81年間，温宏新與共有人即訴外人劉鄧勁芳將系爭土地分割
增加302之1至302之8地號等8筆土地（見原審卷一第223頁至第225頁），温宏新並以贈與為登記原因將302之1、302之3、302之5、302之6、302之7、302之8地號土地應有部分各2075/30000、2060/30000、2077/30000分別移轉予温宏忠、温福財、温福能（見原審卷一第201頁至第219頁），其後再於82年間分割共有土地由温宏忠取得302之5地號土地、温福財取得302之6地號土地、温福能取得302之7地號土地、温宏新取得302之8地號土地，85年間温宏忠、温福財、温福能、温宏新各自在302之5、302之6、305之7、302之8地號土地上建築房屋，86年5月31日建築完成，於86年7月31日取得建物所有權第一次登記（見原審卷二第31頁至第37頁）。
㈢系爭土地除於81年間分割出302之1至302之8地號土地外，另
於86年間自302地號土地分割增加302之10地號土地（見原審卷一第31頁），302之10地號土地再分割新增302之11、302之12、302之13地號土地（見原審卷一第42頁至第55頁）。
㈣上訴人現登記為系爭6筆土地之所有權人，上訴人雖係以買賣
為登記原因取得系爭6筆土地之所有權，惟其自陳系爭6筆土地係其父親温宏新生前分配予其（見本院卷第312頁）。而302之10、302之11、302之12、302之13地號土地為畸零地，係政府劃分道路後所形成。
四、被上訴人主張温宏新與温宏忠、温福財、温福能間就系爭土地成立借名登記關係，上訴人繼受温宏新返還借名登記土地之義務，應將系爭6筆土地應有部分各1/12移轉予被上訴人等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本院所應審究之爭點為：
㈠温宏新與温宏忠、温福財、温福能間就系爭土地有無成立借
名登記之法律關係?㈡被上訴人請求上訴人移轉系爭6筆土地應有部分各1/12予被上
訴人，有無理由?
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。復按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。
被上訴人主張温宏新與温宏忠、温福財、温福能間就系爭土地有借名登記契約乙節，為上訴人所否認，被上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證之責。經查：
1.觀之被上訴人提出温宏新等4兄弟於64年7月13日所立分家協議書第5條記載：「座落○○鄉○○段364、365、366、367、368、367-1號水田共六筆，因宏忠、福財、福能未成年時以溫宏新名義繼承父業，將來溫宏新應將該土地四分之三無條件移轉給其餘三個弟弟平均分配之事曾立有覺書有案，不得違反，至於有關該水田及租用保留地（向陳海良先生租約的）其收益納稅歸母親管理。將來如兄弟需要出售時要先抽出一份為母親之養老金之用。」、第6條記載：「母親將來在百年歸壽時所需的費用在經濟撙節支應的原則下由兄弟四大房平均負擔，其所遺下的財物亦以公同均分。」（見原審卷一第364-2頁），而分家協議書係將「陳海量」誤植為「陳海良」，故第5條所稱「租用保留地（向陳海良先生租約的）」即係指系爭土地，温宏新等4兄弟依該分家協議書之約定，同意系爭土地由母親管理收益，於母親死亡後，母親所遺財物由4兄弟均分，足認被上訴人主張系爭土地之相關權利於母親死亡後為温宏新等4兄弟均分，實際權利為温宏新等4兄弟所共有乙節，尚非全然無據。
2.另參諸證人即温宏新等4兄弟之么妹温秀梅於原審證稱：温家向陳海量承租之土地只有系爭土地，該土地係温家以佃農身分向地主陳海量承租，雙方間有三七五租約，父親温慶昌於51年間死亡後，系爭土地由兄弟姊妹在耕種，75年間温宏新成為系爭土地承租人時，母親表示大家都要耕作，土地要4兄弟平分，大哥温宏新有答應，因為只有大哥温宏新是佃農身分，其他兄弟是鐵工，佃農才可以分土地，所以系爭土地放在大哥温宏新名下等語（見原審卷二第180頁至第183頁），而證人温秀梅業經具結擔保證詞憑信性，核其所述內容與被上訴人主張於温慶昌死亡後，因僅温宏新具農民身分，而由温宏新出名為系爭土地之承租人，然系爭土地之相關權利為温宏新等4兄弟共有等情相符，而温宏新等4兄弟中僅温宏新身分登記為佃農，温宏忠、温福財、温福能因囿於非佃農身分不便登記為三七五租約之承租人，僅由具佃農身分之温宏新於温慶昌死亡後登記為系爭土地之承租人，此有75年耕地租約在卷可參（見原審卷二第97頁），兩造復不爭執其後地主陳海量為解消耕地租賃關係，將系爭土地應有部分1/3於77年9月21日以買賣為原因，辦畢所有權移轉登記予温宏新（見不爭執事項㈠），則系爭土地雖僅由温宏新出名登記為租約承租人，及由温宏新於租約終止後自地主受讓系爭土地應有部分以為補償而登記為系爭土地之所有權人，然温宏新等4兄弟就系爭土地之權利係繼承自温慶昌而來，是被上訴人主張温宏忠、温福財、温福能就系爭土地與温宏新間有借名登記契約存在乙節，即非無稽。再依當時所適用之89年1月26日修正前土地法第30條、農業發展條例之規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，温宏忠、温福財、温福能並不具有自耕農身分，無法自地主陳海量處受讓應有部分而登記為系爭土地之所有權人，故須借用具自耕農身分之温宏新辦理所有權登記乙節，亦符合當時時空背景而與常情無違。至上訴人雖辯稱依照耕地三七五減租條例之規定，承租人必須自任耕作，倘未自任耕作，租約即會遭地主認定為無效，温宏忠、温福財、温福能不具自耕農身分，其父親温宏新不可能就系爭土地與温宏忠、温福財、温福能成立借名登記之法律關係云云，惟耕地三七五減租條例第16條第1項所定之「承租人應自任耕作」，解釋上當非指必由承租人「本人」親自耕作，其因以家中之一人名義簽訂耕地租約，而交與其他家人共同參與耕作者，亦不得認係轉租或不自任耕作，始符農村之現實狀況並得保護承租人權益（最高法院83年度台上字第2297號判決意旨參照），且有無自耕能力應就客觀之事實加以認定，與所登記之職業並無直接關聯，而依證人温秀梅前開證述可知，於温慶昌死亡後，系爭土地係由家人一同耕種，故系爭土地之租約並無違反耕地三七五減租條例第16條第1項承租人應自任耕作之規定，況租約之效力實與判斷温宏新與温宏忠、温福財、温福能就系爭土地有無成立借名登記契約乙事間並無必然相關，上訴人前開所辯，自不足採。
3.復衡以於81年間，温宏新與共有人劉鄧勁芳將系爭土地分割增加302之1至302之8地號等8筆土地（見原審卷一第223頁至第225頁），温宏新並以贈與為登記原因將302之1、302之3、302之5、302之6、302之7、302之8地號土地應有部分各2075/30000、2060/30000、2077/30000分別移轉予温宏忠、温福財、温福能（見原審卷一第201頁至第219頁），其後再於82年間分割共有土地由温宏忠取得302之5地號土地、温福財取得302之6地號土地、温福能取得302之7地號土地、温宏新取得302之8地號土地，85年間温宏忠、温福財、温福能、温宏新各自在302之5、302之6、305之7、302之8地號土地上建築房屋，86年5月31日建築完成，於86年7月31日取得建物所有權第一次登記（見原審卷二第31頁至第37頁）等情，既為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），亦見被上訴人主張此係温宏新為履行返還借名登記土地義務乙節，確屬有據。上訴人雖辯稱温宏新僅係基於兄弟情誼方將上開土地應有部分贈與温宏忠、温福財、温福能云云，然由温宏新生前拒不將温宏忠、温福財、温福能信託登記在温宏新名下坐落新竹市○○段000○000○000○000地號土地返還，被上訴人尚須透過訴訟請求温宏新辦理前開土地所有權移轉登記，此有原法院92年度重訴字第40號判決在卷可參（見原審卷二第219頁至第252頁），實難想像温宏新何以願將302之1、302之3、302之5、302之6、302之7、302之8地號土地應有部分無償贈與温宏忠、温福財、温福能供其等建屋使用，是上訴人前開所辯，即難憑採。至前開土地雖係以贈與為登記原因辦理所有權移轉登記（見原審卷一第201頁至第219頁），然因土地登記申請書關於所有權移轉登記之登記原因當中，並無「借名登記返還」此一項目，實務上於終止借名登記後，不乏以「買賣」或「贈與」為登記原因辦理移轉，尚不因土地登記申請書所載之登記原因為「贈與」而影響本院所為此係温宏新為履行返還借名登記土地義務之認定。
4.從而，温宏新於77年9月21日所登記取得系爭土地應有部分1/3，其實際所有權人應為温宏新等4兄弟所共有，而由温宏新與温宏忠、温福財、温福能合意就其等土地應有部分各1/12借名登記在温宏新名下，而成立借名登記契約乙節，堪可認定。㈡次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第528條、第541條第2項、第549條第1項分別定有明文。查温宏新與温宏忠、温福財、温福能間就系爭土地存有借名登記契約，已如前述，而系爭土地因分割增加302之1至302之8地號，温宏新固曾於81年間將302之1、302之3、302之5、302之6、302之7、302之8地號土地應有部分各2075/30000、2060/30000、2077/30000分別移轉予温宏忠、温福財、温福能，已如前述，惟温宏新迄未將302、302之4地號土地，及嗣於86年間又自302地號土地分割增加302之10地號土地（見原審卷一第31頁），與302之10地號土地再分割新增302之11、302之12、302之13地號土地（見原審卷一第42頁至第55頁）之應有部分移轉予温宏忠、温福財、温福能，上訴人現登記為302、302之4、302之10、302之11、302之
12、302之13地號土地即系爭6筆土地之所有權人，應有部分各1/3，此有系爭6筆土地登記謄本存卷可考（見原審卷一第31頁至第55頁），上訴人復自陳系爭6筆土地係其父親温宏新生前分配予其，並由其單獨繼受系爭6筆土地之其上相關權利義務關係（見本院卷第312頁），温歐日却、温在順、温在發、温在富、温巧蓉為温宏忠之全體繼承人，曾月梅、温懿珊、温珮婷則為温福能之全體繼承人，此有温宏忠、温福能之繼承系統表附卷足參（見原審卷二第193頁），依民法第1148條規定，分別承受被繼承人即温宏忠、温福能財產上之一切權利、義務，是被上訴人業以本件起訴狀繕本之送達作為終止兩造間就系爭6筆土地借名登記契約之意思表示，經上訴人於112年10月17日收受（送達證書見原審卷一第137頁），兩造間就系爭6筆土地之借名登記契約即告終止，依前揭最高法院98年度台上字第990號判決意旨，應類推適用民法委任之相關規定，上訴人即負有將借名登記土地移轉返還予被上訴人之義務，是被上訴人請求上訴人將系爭6筆土地各移轉應有部分1/12予温宏忠、温福能之繼承人及温福財，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人類推適用民法第528條、第541條第2項、第549條第1項及第1148條之規定，聲明請求如附件所示，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 陳婉玉法 官 王唯怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
書記官 許怡芬附件：
一、上訴人應將系爭6筆土地應有部分各1/12，移轉登記予温歐日却、温在順、温在發、温在富、温巧蓉公同共有。 二、上訴人應將系爭6筆土地應有部分各1/12，移轉登記予温福財。 三、上訴人應將系爭6筆土地應有部分各1/12，移轉登記予曾月梅、温懿珊、温珮婷公同共有。