臺灣高等法院民事判決114年度上字第1118號上 訴 人 楊志堅訴訟代理人 吳淑芬律師被 上訴 人 楊心渝上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國114年3月28日臺灣桃園地方法院113年度訴字第262號第一審判決提起上訴，本院於115年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有如附表編號1所示建物、編號2所示土地如附表編號1至2「其他登記事項」欄所設定預告登記之法律關係不存在。
被上訴人應將前項預告登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年度台上字第323號判決意旨參照）。本件上訴人起訴主張兩造間就上訴人所有如附表編號1所示建物、編號2所示土地（下合稱系爭房地）於民國107年11月9日所為預告登記（下稱系爭預告登記）之法律關係不存在，為被上訴人所否認，則系爭預告登記之法律關係是否存在即不明確，上訴人就系爭房地是否得自由處分之法律上地位因此受有侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，上訴人提起本件確認訴訟部分，自具確認利益。
二、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分有明文。查上訴人於原審主張依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段、第73條、第87條第1項、第92條、第113條、第179條等規定，擇一請求確認兩造間就系爭房地所設定系爭預告登記之法律關係不存在，並請求被上訴人塗銷系爭預告登記；嗣於本院審理時，於115年1月14日以民事準備書狀，表明追加依民法第263條、第259條規定為請求權基礎，而為相同聲明之請求（見本院卷第77頁、79頁）。經核其追加之新訴與舊訴皆係本於上訴人與被上訴人間就系爭預告登記所生爭議之同一事實（詳後述），合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造為姊弟關係，系爭預告登記之預告登記同意書（下稱系爭同意書）雖為上訴人簽名，然未經上訴人親自蓋用印鑑章，不足證明上訴人有作成系爭同意書之意思，依民法第73條規定，兩造間設定系爭預告登記之意思表示無效。又上訴人在系爭同意書簽名時，其上並無任何書寫文字，被上訴人謊稱以同意家人居住之預告登記為由，以詐騙方式取得系爭同意書，上訴人亦得依民法第92條規定請求撤銷預告登記同意之意思表示。再兩造當初就系爭預告登記之共識係上訴人同意被上訴人得居住在系爭房地，類似使用借貸關係，並無任何移轉所有權之意思，顯見當事人之真意與系爭同意書內容並非相同，應得類推通謀虛偽意思表示規定而認系爭預告登記之意思表示無效。而系爭房地為上訴人單獨購買，系爭房地之頭期款、貸款均由上訴人支出，被上訴人僅係受上訴人委任代為處理繳納款項，兩造就系爭房地並無借名登記法律關係，亦無買賣或其他移轉系爭房地所有權之法律關係存在，類似使用借貸關係亦經兩造合意終止，被上訴人對上訴人並無請求移轉系爭房地所有權二分之一之權利，是系爭預告登記已妨害上訴人就系爭房地所有權之完整性，上訴人自得請求被上訴人塗銷系爭預告登記等語。爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段、第73條、第87條第1項、第92條、第113條、第179條、第263條、第259條規定，擇一為有利判決，請求確認兩造間就系爭房地所設定系爭預告登記之法律關係不存在，被上訴人並應塗銷系爭預告登記。
二、被上訴人則以：系爭房地為兩造共同購買，作為家人永久居住之用，本欲登記為兩造共同持有，因上訴人當時擔任軍職，以軍人身分辦理貸款較為優惠，兩造乃協議先以上訴人名義登記，且上訴人之胞姊即訴外人楊蓓菁（下逕稱其名）擔心上訴人涉世未深，恐遭他人矇騙而將系爭房地變賣，兩造與楊蓓菁協議後，暫就系爭房地為系爭預告登記。且系爭房地從議價、簽約到支付購屋頭期款等過程，被上訴人均有參與，系爭房地裝修、搬遷由被上訴人雇工，其也有支付系爭房地之頭期款、房屋稅與地價稅、水電費等，故系爭房地實為兩造共有，僅係以上訴人之名義登記，並為保障被上訴人之借名登記返還請求權、債權未返還之請求權、預告登記請求權、民法第172條、第176條第1款無因管理債權請求權、永久居住請求權等，而為系爭預告登記，上訴人如欲撤銷系爭預告登記之意思表示，亦已逾1年之除斥期間，是上訴人請求塗銷系爭預告登記並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡請求確認被上訴人就上訴人所有如附表編號1所示建物所設定系爭預告登記之法律關係不存在；㈢請求確認被上訴人就上訴人所有如附表編號2所示土地所設定系爭預告登記之法律關係不存在；㈣被上訴人應將系爭預告登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭房地為上訴人所有，其上現設定有系爭預告登記，預告登記內容詳如附表編號1至2「其他登記事項」欄所示，有系爭房地登記謄本、系爭預告登記之原案登記申請書等件在卷可稽（見臺灣臺北地方法院112年度北司補字第3855號卷【下稱北院卷】第11頁至25頁、原審卷第69頁至72頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第70頁），堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠兩造間就系爭房地所設定系爭預告登記之法律關係，是否存
在？⒈按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權，土地法第79條之1第1項定有明文。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。申言之，預告登記係以保全對不動產物權變動之請求權為對象，並非以保全不動產物權本身之得喪變更為對象。查系爭預告登記係以被上訴人為請求權人（辦理登記時另有楊蓓菁為請求權人，現已塗銷），義務人為上訴人，請求事項為系爭房地在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予他人等節，有預告登記同意書、系爭房地登記謄本存卷足憑，並據證人楊蓓菁證述在卷（見北院卷第11頁、75頁、79頁；原審卷第69頁、97頁），則系爭預告登記所保全之法律關係，應為被上訴人對系爭房地之所有權移轉登記請求權。
⒉被上訴人雖主張系爭預告登記係在保障其對系爭房地之借名登記返還請求權云云。惟：
⑴按所謂借名登記關係，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己管理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記關係。又不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任；在借名登記關係爭執之當事人間，借名人如無書面契約等直接證據以供證明，雖非不得由何人出資、何人管理使用收益等已證明之客觀情形推論之，惟此僅係證明方法之一，非謂有該客觀事實存在，即謂當然存有借名登記關係（最高法院111年度台上字第1273號判決、111年度台上字第383號判決意旨參照）。又不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任（最高法院114年度台上字第1929號判決意旨參照）。本件被上訴人主張其與上訴人間就系爭房地有借名登記契約，既為上訴人所否認，依上說明，自應由被上訴人對兩造間就系爭房地有借名登記契約存在之事實，負舉證責任。
⑵被上訴人主張系爭房地為其出面購買，並由兩造共同出資，
惟全部借名登記在上訴人名下，嗣由被上訴人居住並負擔相關稅捐、費用等節，雖據被上訴人提出信義地政士聯合事務所服務流程概要說明、中華郵政股份有限公司被上訴人帳戶客戶歷史交易清單、翰宇工程行裝潢工程報價單、施工照片、幸福風搬家估價單、唐山居家佛俱訂貨單、桃園市政府地方稅務局109年地價稅繳款書、台灣電力公司109年10月繳費通知單（繳費憑證）等件為證（見原審卷第109頁、143頁、145頁、147頁、149頁、151頁至161頁；本院卷第121頁、123頁）。然購買不動產之出面交涉人及出資來源為何，均與當事人間是否有意要成立借名登記之委任契約，兩者並無絕對關聯性，不動產之取得對價若非由登記名義人所支付者，其所涉原因多端。兩造為姊弟關係，原存有相當緊密情誼，雖由被上訴人出面為系爭房地之買賣事宜，及縱或被上訴人有提供部分價金，揆諸前揭說明及衡諸其等間之情誼關係，自不當然僅有成立借名登記契約之唯一可能性，尚難逕以被上訴人為上訴人處理系爭房地之尋屋、議價、頭期款支付及裝潢、搬遷等事宜，而認兩造間就系爭房地即當然有借名登記契約存在。且上訴人基於親屬情誼，將系爭房地提供給被上訴人使用，尚與常情相符，亦難以被上訴人於109年11月前曾居住在系爭房地內，並支出相關費用、稅捐等節，遽論兩造間就系爭房地有借名登記契約關係存在。
⑶再者，被上訴人就其系爭房地之出資及借名登記情形係主張
：伊出資頭期款及裝潢費用共約新臺幣（下同）40萬元，其他頭期款約100萬元均為上訴人支出，每月房屋貸款也是上訴人支出，這間房子伊有出資，認為按照土地法第79條之1敘述借名登記權利等語（見原審卷第263頁至264頁、本院卷第174頁至175頁），則縱或被上訴人所述出資情形為真，亦僅佔系爭房地成交總價660萬元（見原審卷第109頁）之約6%（計算式：40萬元÷660萬元×100%≒6%），與系爭預告登記內容係登記被上訴人權利範圍為二分之一，顯然不符。另系爭預告登記原登記楊蓓菁亦有權利範圍二分之一，惟依證人楊蓓菁在原審具結證稱：伊是上訴人之姊、被上訴人之妹，伊有看過系爭同意書，被上訴人跟伊講怕上訴人會將系爭房地拿去變賣，因為上訴人所有財物都是由伊跟被上訴人管理，怕上訴人被騙，希望在處分前可以先經過兩位姊姊的同意，所以才要做預告登記。伊與上訴人就系爭房地沒有買賣關係，沒有取得權利得向上訴人要求移轉系爭房地所有權應有部分的一半，後來伊有去把關於伊的預告登記部分塗銷等語（見原審卷第95頁至97頁），顯見辦理系爭預告登記之目的，只是為防範上訴人受騙處分系爭房地。是由上各節，堪認兩造間就系爭房地未成立借名登記關係，被上訴人對系爭房地無借名登記返還請求權存在，自無從以系爭預告登記為保全。
⒊至於被上訴人另主張係因債權未返還之請求權、預告登記請
求權、民法第172條、第176條第1款無因管理債權請求權、永久居住請求權，而為系爭預告登記云云。惟被上訴人所稱對上訴人債權未返還之請求權、無因管理債權請求權、永久居住請求權等節，縱或為真，均屬債權請求權，與對系爭房地之不動產物權變動之請求權無涉，即不得為系爭預告登記所保全之法律關係。
⒋則綜上各證據資料，上訴人主張被上訴人並無請求移轉系爭
房地所有權登記之權利存在等語，堪信為真。從而，上訴人請求確認被上訴人就系爭房地所設定系爭預告登記之法律關係不存在，即屬有據。
㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭預告登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段規定甚明。又按預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記即已失其依據，且對所有權人之所有權行使構成妨害，自應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。承前所述，被上訴人對於上訴人既無系爭房地所有權移轉登記請求權，系爭預告登記所欲保全之請求權即不存在，揆諸上開判決意旨，系爭預告登記即失所依據，然系爭預告登記現仍存在，而限制上訴人對系爭房地自由移轉、處分之權利，自對上訴人之所有權造成妨害，故上訴人依民法第767條第1項中段所有權人妨害除去請求權之規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，為有理由。
⒉上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭
預告登記予以塗銷，既屬有理，而上訴人對被上訴人請求本院就其各項請求權擇一判決勝訴即可，則上訴人另依民法第73條、第87條第1項、第92條、第113條、第179條、第263條、第259條規定為相同聲明之請求，即無審認必要，一併敘明。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭房地所設定系爭預告登記之法律關係不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項至第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 宋泓璟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
書記官 簡素惠附表：
編號 建 物 1 鄉鎮市區 段 建號 面積（平方公尺） 權利範圍 其他登記事項 桃園市 ○○區 ○○段 8418 總面積：94.16 附屬建物（用途：陽台）：13.41 全部 （限制登記事項）107年11月8日收件壢登字第235240號，預告登記請求權人：楊心渝，限制範圍：2分之1，義務人：楊志堅，請求事項：本筆建物在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予他人，預告登記內容依同意書。 2 土 地 鄉鎮市區 段 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 其他登記事項 桃園市 ○○區 ○○段 851 27,867 100000分之118 （限制登記事項）107年11月8日收件壢登字第235240號，預告登記請求權人：楊心渝，限制範圍：200000分之118，義務人：楊志堅，請求事項：本筆土地在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予他人，預告登記內容依同意書。