臺灣高等法院民事判決114年度上字第121號上 訴 人 黃豐德訴訟代理人 林瑞珠律師被 上訴 人 華宴社區管理委員會法定代理人 竺亞東訴訟代理人 林秀鳳上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國113年7月8日臺灣臺北地方法院111年度訴字第2279號第一審判決提起上訴，本院於114年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為盧俊雄，於訴訟進行中變更為竺亞東，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第111、113頁），於法相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權人，系爭土地相鄰之華宴社區大樓（下稱系爭大樓）係由訴外人都美建設股份有限公司（下稱都美公司）興建，被上訴人為系爭大樓管理委員會。詎都美公司興建系爭大樓時，未經系爭土地所有權人同意，設置如附圖所示之編號A水溝（面積9平方公尺）、B地面石材（面積4平方公尺）、C水溝延伸至地籍線（面積2平方公尺）之地上物及地下排水溝（下合稱系爭設置物，另編號A水溝及地下排水溝合稱系爭排水溝），無權占有系爭土地，伊得依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求被上訴人拆除系爭設置物並返還占用土地，另請求給付起訴前5年及起訴後按月給付相當於租金之不當得利。爰求為命：⑴被上訴人應將系爭設置物拆除，並騰空回復至與系爭土地相同高度，及將占用之土地返還予上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）44萬6,316元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第1項所示土地之日止，按月給付上訴人7,738元之判決。
二、被上訴人則以：系爭大樓之生活污水並未排放至系爭排水溝。系爭排水溝並非系爭大樓專用，而是附近社區所共用。都美公司就系爭大樓之公共設施於107年間始點交予伊，惟據都美公司點交完成之證明書所示，並無系爭排水溝及廊道石材設置物之移交，伊即無管領占有系爭設置物情事。況伊雖有訴訟法上之當事人能力，但無實體法上之權利能力，伊就系爭設置物既無事實上處分權，復未取得任何拆除權限，上訴人本件請求自無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭設置物拆除，並騰空回復至與系爭土地相同高度，及將占用之土地返還予上訴人。⑶被上訴人應給付上訴人44萬6,316元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第2項所示土地之日止，按月給付上訴人7,738元。⑸願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第207、208頁）：㈠上訴人於103年12月9日以買賣為登記原因，取得系爭土地之所有權全部，系爭土地地目為道。
㈡系爭大樓之起造人於103年8月5日取得臺北市政府都市發展局核發之103使字第183號使用執照。
㈢被上訴人於103年12月6日召開第一屆管理委員會第一次會議，於107年1月14日召開區分所有權人會議。
㈣都美公司於110年9月22日函知被上訴人：施作系爭大樓鄰地
旁之土地屬計畫道路，因該計畫道路尚未闢築排水溝，都美公司乃依規定拓築排水系統，於施作前有經主管機關核定，及鄰地所有人同意後始施工等語。
㈤被上訴人於110年度9月27日發函予都美公司，請都美公司提供拓築排水溝之相關會勘紀錄予被上訴人。
㈥都美公司於110年10月4日函覆被上訴人，前開拓築排水溝會勘紀錄等相關紀錄，應逕向主管機關申請調閱。
㈦上訴人委請律師於111年4月7日發函予臺北市政府工務局水利
工程處（下稱臺北市水利處）、臺北市建築管理工程處（下稱臺北市建管處），詢問系爭土地上之系爭排水溝係由何單位於何時闢築完成，闢築前有無經系爭土地所有權人同意。關於前開系爭土地上系爭排水溝設置疑義，經臺北市水利處於111年4月18日函覆上訴人所委律師，系爭大樓（100年建字第0329號）之建造工程，該處未配合審查工作。
㈧臺北市水利處於112年4月11日函覆原審，系爭土地址之側溝（排水溝），經查未有該處之施作紀錄。
㈨原審於111年9月16日履勘現場，系爭土地上之水溝蓋，無任何「市府公物」或「北市公物」之標示。
五、得心證之理由：㈠經查，都美公司於110年9月22日以都美（業）字第11009003
號函函覆被上訴人：「……依臺北市建築管理自治條例（下稱臺北市建築條例）第5條規定：『建築基地臨接之計畫道路或經指定建築線之現有巷道，其舖面、排水溝等公共設施尚未闢築完成者，申請建築應依規定辦理其出入通路及排水系統之拓築』，據此規定，貴社區大樓（即系爭大樓）鄰地即柳州街73旁土地（即系爭土地）因屬計畫道路，且該計畫道路尚未闢築排水溝，依上開規定應拓築排水系統，因此本公司（即都美公司）依主管機關核定之工程圖面進行施工，且於施作排水溝前亦經主管機關與該計畫道路所有權人至現場會勘，換言之，排水溝工程係在主管機關核定及鄰地土地所有權人同意後始進行施工，故該排水溝之坐落位置並無違誤」等語明確（見原審北司調卷第55頁）。又證人廖月菁（系爭土地90年至103年間共有人之一）於原審到庭結證稱：伊於90年至103年間為系爭土地共有人時，常常去系爭土地送東西，當時伊等有租給旁邊的聖瑪莉作為停車場，有用鏈條把系爭土地圍起來，系爭土地旁邊是1棟公寓房子，公寓房子哪來的排水溝，當時都沒有排水溝。伊可以確定都美公司興建系爭大樓時，並未向伊或系爭土地其他共有人提及要使用系爭土地鋪設系爭排水溝等語綦詳（見原審卷二第133、134頁）。再者，上訴人委請律師於111年4月7日發函臺北市水利處、臺北市建管處，詢問系爭土地上之系爭排水溝係由何單位於何時闢築完成，闢築前有無經系爭土地所有權人同意，經臺北市水利處於111年4月18日以北市工水下字第1116002101號函表示：系爭大樓（100年建字第0329號）之建造工程，該處未配合審查工作等語（見兩造不爭執之事實㈦，原審卷一第67頁），另經原審函詢系爭土地之排水溝係由何單位挖設，臺北市水利處於112年4月11日以北市工水下字第1126022189號函表示：該處就系爭土地址之側溝（排水溝）並無施作紀錄等語（見兩造不爭執之事實㈧，原審卷一第279頁）。是以，證人廖月菁於90年至103年間為系爭土地共有人時，系爭土地並未存在排水溝，且都美公司明確表示於興建系爭大樓時，依臺北市建築條例第5條之規定施作系爭排水溝，另臺北市水利處表示：系爭大樓（100年建字第0329號）之建造工程，該處未配合審查工作；該處就系爭土地址之側溝（排水溝）並無施作紀錄等語。則系爭排水溝為都美公司設置乙節，應堪認定。
㈡次查，系爭大樓鄰地即系爭土地因屬計畫道路，而該計畫道
路尚未闢築排水溝，都美公司乃依臺北市建築條例第5條規定拓築排水系統，設置系爭排水溝，已如前述，且自系爭排水溝現場照片以觀（見原審卷一第245至249、251至253頁），系爭排水溝內水流穩定清澈，足認系爭排水溝之功能應係收集地面上雨水或其它積水，並引導排入河川，以防止積水、改善環境，而非收集系爭大樓之生活污水，經地下管線運往污水處理廠淨化後排放，並非屬污水下水道。另觀諸系爭大樓106年11月9日第三屆第七次管委會會議紀錄暨所附都美機構都美建設【華宴社區】點交完成證明書、107年1月14日106年區分所有權人會議紀錄、107年12月15日107年區分所有權人會議紀錄（見原審卷一第37至43、225至231、233至237頁），其中關於系爭大樓公設之點交，均未有何將系爭排水溝或廊道石材移交之字樣，上訴人復未舉證證明都美公司已將系爭設置物讓與、點交予被上訴人管領，則被上訴人辯稱：都美公司就系爭大樓之公共設施於107年間始點交予伊，據都美公司點交完成之證明書，並無系爭排水溝及廊道石材設置物之移交，伊即無管領占有系爭設置物情事，亦無事實上處分權等語，堪予採信。㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又物之移除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有移除之權限（最高法院110年度台上字第2140號判決意旨參照）。經查都美公司既未將系爭設置物讓與、點交予被上訴人管領，被上訴人自非系爭設置物之事實上處分權人，亦未占有系爭設置物。從而，上訴人請求被上訴人拆除系爭設置物、返還土地，另給付相當於租金之不當得利，均難認有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求⑴被上訴人應將系爭設置物拆除，並騰空回復至與系爭土地相同高度，及將占用之土地返還予上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人44萬6,316元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第1項所示土地之日止，按月給付上訴人7,738元，核非有據，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 高明德法 官 張文毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
書記官 劉文珠