臺灣高等法院民事判決114年度上字第242號上 訴 人 郭音明
吳龍陞共 同訴訟代理人 陳世偉律師複 代理 人 游弘煜律師被 上訴 人 吳凱華訴訟代理人 陸皓文律師
劉韋廷律師彭建亮上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國113年8月16日臺灣臺北地方法院112年度訴字第3298號第一審判決提起上訴，本院於115年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認上訴人所有門牌號碼臺北市○○○路○○巷○○號二樓、三樓建物，就被上訴人門牌號碼臺北市○○○路○○巷○○號四樓建物如附圖一編號B、C、D所示部分，有通行至四樓頂層平臺之無償通行權存在。
三、被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○號土地上門牌號碼臺北市○○○路○○巷○○號四樓頂層平臺如附圖二、三所示女兒牆以內及以上，面積四十五點一三平方公尺之鐵皮、鐵架及窗戶增建物拆除，將頂層平臺返還予上訴人及全體共有人。
四、第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。事實及理由
一、上訴人郭音明、吳龍陞（合稱上訴人）主張：訴外人李林根女於民國58年間提供其所有臺北市○○區○○段0小段000地號土地(重測前為同市○○區○○段0小段0000地號，下稱系爭土地），與訴外人吳水竹、吳水錕（上3人合稱李林根女等3人）合建4層樓及頂層平臺（下稱系爭平臺）之建物（下稱系爭公寓），於58年7月31日興建完成，為數人分層單獨所有之區分所有建物。系爭公寓2樓、3樓現分別為伊等所有，4樓、系爭平臺固由被上訴人於107年2月23日拍定取得，然系爭平臺係供防火避難、消防通行及水塔蓄水之共用部分，伊等無聯絡通道可通行至系爭平臺，得請求確認對系爭公寓4樓如附圖一編號B、C、D所示之樓梯位置及通道範圍，有通行至系爭平臺之無償通行權（下稱系爭通行權）存在。又被上訴人未經系爭公寓其他區分所有權人同意，以如附圖二、三所示女兒牆以內及以上，面積45.13平方公尺之鐵皮、鐵架、窗戶等增建物（下稱系爭增建物），占用系爭平臺，伊等自得請求拆除系爭增建物，將系爭平臺返還伊等及全體共有人。爰依民法第767條第1項前段、中段、第787條第1項、第800條第1項本文及公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項規定，求為判決確認系爭通行權存在，及被上訴人應拆除系爭增建物，將系爭平臺返還伊等與全體共有人等語（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭公寓共同起造人李林根女等3人，於合建起造之初，已默示合意系爭公寓4樓及系爭平臺均由李林根女單獨使用，並排除其他樓層住戶通行至4樓，李林根女係由3樓特別隔間之通道出入，4樓未設置任何通道，上訴人亦不曾通行至系爭公寓4樓及系爭平臺，伊於107年2月23日拍定取得系爭公寓4樓登記、未登記部分，暨頂層未登記部分時，即繼受李林根女之權利義務，上訴人亦分別繼受系爭公寓2、3樓原所有權人即吳水竹、吳水錕之權利義務，自無通行系爭公寓4樓及系爭平臺之正當權源。又系爭公寓竣工時，1至3樓本有設置非常爬梯及其出入口，4樓及系爭平臺則無前開設置，足見系爭平臺非供避難通行使用；且系爭公寓之蓄水池設置於地下室，各樓層均有獨立電表、水表及抽水馬達，伊亦無排除各樓層使用於系爭平臺設置之水塔。故上訴人之請求，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡確認系爭通行權存在。㈢被上訴人應拆除系爭增建物，並將系爭平臺返還上訴人及全體共有人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第115頁）：㈠系爭土地原所有權人李林根女提供該地，與吳水竹、吳水錕
合建系爭公寓。系爭公寓於58年7月31日興建完成，為4層樓及頂層加蓋之建物，1至4樓每層1戶，於62年7月21日完成所有權第1次登記，建號依序為臺北市○○區○○段0小段000、000、000、000建號（面積52.48平方公尺、52.48平方公尺、40.09平方公尺、28.73平方公尺），門牌號碼依序為臺北市○○○路00巷00號、00號2樓、00號3樓、00號4樓。
㈡系爭公寓1、4樓第1次登記為李林根女所有，系爭公寓2、3樓
第1次分別登記為吳水竹、吳水錕所有，系爭平臺則未辦理登記及編定門牌。系爭公寓2樓現為吳龍陞所有；3樓於104年4月2日，由吳水錕以夫妻贈與為原因移轉所有權予其配偶郭音明。
㈢李林根女於83年1月27日死亡，其繼承人於106年間就系爭公寓4樓登記、未登記及頂層未登記部分聲請強制執行變價分割遺產，由被上訴人於107年2月23日拍賣取得。
五、本院之判斷：㈠系爭平臺為系爭公寓全體區分所有人共有：
⒈上訴人主張：系爭平臺為系爭公寓區分所有權人共有，被上
訴人占有使用系爭平臺並非基於默示分管契約，係無權占有等語。被上訴人則予否認，辯稱：系爭公寓共同起造人李林根女等3人，於合建起造之初，已默示合意系爭平臺由李林根女單獨使用，並排除其他樓層住戶通行至4樓等語。經查：
⑴按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條定有明文。而區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平臺既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依上開規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。
⑵系爭公寓於58年7月31日建築完成，於62年7月21日辦理1至4
樓所有權第1次登記，經編為000、000、000、000建號，面積依序為52.48、52.48、40.09、28.73平方公尺，1、4樓登記為李林根女所有，2樓、3樓則各登記為吳水竹、吳水錕所有，屋頂並無辦理所有權登記；嗣吳龍陞於90年6月4日以買賣為原因登記為3樓所有權人，吳水錕於104年4月2日以夫妻贈與為原因將2樓所有權移轉登記予郭音明，被上訴人於107年3月12日經強制執行程序應買登記為4樓建物所有權人，有異動索引查詢資料、土地與建物登記謄本可稽（見本院卷一第69-87頁），並為兩造所不爭執，可見兩造分別為系爭公寓2、3、4樓建物原所有權人之繼受人，而系爭平臺則未辦理所有權登記。
⑶依62年7月21日登記當時之土地登記規則、申辦測量及登記相
關法令，僅須測繪建物平面圖及其位置圖，一棟建物內區分所有部分，應照其權利範圍分別測繪並作成建物成果圖，無區分專有、共有之登記事項及建物成果圖；且因測繪平面圖時僅測繪外牆線，並未拆分樓梯面積，經竣工圖套繪於測量成果圖，僅能看出各樓層之建物測量成果圖均包含樓梯，各樓梯登記面積無從得知，有建築改良物登記簿、建物測量成果圖及臺北市建成地政事務所109年3月6日函文影本可稽(本院另案卷二第111-121、129-135、145-155、173-179、409-
413、59-61頁)。則據此足證系爭公寓1樓至4樓各別辦理所有權第一次登記，為各樓層建物所有權人單獨所有，而屬於各該所有權人之專有部分，且各樓層之樓梯面積各別登記入同樓層建物之專有部分。
⑷系爭公寓原始設計為：1至3樓樓梯為一石造筆直之階梯，2、
3樓可分別經由該樓梯通往1樓，為2、3樓唯一對外出入之通道。4樓無獨立對外通道，僅能由3至4樓間之樓梯進入3樓內緊鄰樓梯之專有部分後，再通行1樓至3樓之樓梯，始能對外出入。系爭平臺亦無獨立對外通道，僅能由4樓與系爭平臺間之樓梯進入4樓後，另通行3樓至4樓間之樓梯進入3樓內緊鄰樓梯之專有部分，另通行1樓至3樓之樓梯，始能對外出入，有系爭公寓剖面詳細圖、系爭公寓現況光碟、另案勘驗光碟筆錄、另案現場勘驗程序筆錄，及本院114年12月5日勘驗筆錄可稽（見本院另案卷二第219頁、卷一第141、149-150頁、卷二第460頁，本院卷二第212頁），並為兩造所不爭執。又系爭公寓並未改建或擴建其他樓梯及通道，上述通行方式自系爭公寓58年間興建完成時起迄今，長達50餘年間均未改變。再依系爭公寓之竣工圖(見原審補字卷第23頁)所示，系爭公寓屋頂原始為平台，並無系爭增建物存在，可供防火避難及消防通行使用。系爭公寓2至4樓之供水系統同一，均由系爭公寓1樓後方右側水管自地下抽水至屋頂水塔蓄水，再由屋頂水塔所設之3支分水管分別供水給系爭公寓2至4樓住戶使用，業經本院勘驗現場屬實（見本院卷二第212頁），亦為兩造所不爭執。從而依系爭平臺之構造、功能及目的觀察，顯然非屬於4樓之專有部分或附屬建物，而應係供系爭公寓全體住戶共同使用，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，依修正前民法第799條前段規定，應推定為系爭公寓各區分所有人共有，不因未經登記而異。故上訴人主張系爭平臺為系爭公寓區分所有權人共有，應屬有據。⒉被上訴人雖抗辯：李林根女等3人於合建起造之初，已默示合
意系爭平臺由李林根女單獨使用，排除其他樓層住戶通行至4樓云云，並提出4樓樓梯口之鐵柵門照片為據。經查：
⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，與單純之沉默有別。
⑵系爭公寓之4樓樓梯口曾由李林根女設置鐵柵門，有照片影本
可稽（見本院卷二第323頁）；然系爭公寓之竣工圖，已顯示系爭公寓之屋頂平面為平臺，並無系爭增建物存在，且系爭平臺可供系爭公寓住戶防火避難及消防通行使用，則李林根女等3人於合建起造之初，應無可能合意系爭平臺由李林根女單獨使用之情。又系爭公寓2至4樓之供水系統同一，均由系爭平臺設置之水塔分別供水給2至4樓住戶使用，業如前述，則2至3樓住戶既有使用系爭平臺所設置之水塔用水必要，已歷相當時日，衡情水塔及用水相關設備本有定期維修、清洗需求，以保障前開住戶用水之安全衛生，自難認系爭平臺僅係供4樓單獨使用。且吳龍陞稱呼李林根女為曾祖母（見本院卷一第357頁），上訴人基於對長輩之情誼，未向李林根女表示反對其設置鐵柵門及使用系爭平臺，僅屬單純沉默，自不能解釋為有成立分管契約之默示意思表示。此外被上訴人並無舉證證明李林根女等3人於系爭公寓合建起造之初，已默示合意系爭平臺由李林根女單獨使用，並排除2至3樓住戶通行至4樓等情，自難僅因系爭公寓之4樓樓梯口有設置鐵柵門，即謂系爭公寓全體共有人間存在默示分管契約。
故被上訴人前開所辯，並不可採。
⒊被上訴人雖又抗辯：另案勘驗時置放於頂樓之舊水塔，應係
李林根女死亡後，上訴人自行破壞窗戶所裝設，伊現已更換新水塔安置他處，上訴人應無為修繕水塔通行系爭平臺必要云云。經查被上訴人並無舉證證明前開舊水塔係李林根女死亡後，上訴人自行破壞窗戶所裝設；且系爭公寓2至4樓既係由水塔所設之3支分水管分別供水，可見舊水塔無論是否係於李林根女死亡後裝設，兩造即系爭公寓2至4樓住戶之用水，均有裝設及使用水塔之必要。而依本院現場勘驗情形，被上訴人安裝之新水塔，係置放於系爭增建物鐵架上方，為上訴人請求通行至系爭平臺之樓梯及通道範圍，為兩造所不爭執（見本院卷二第234頁）。且觀之被上訴人提出與吳龍陞之對話紀錄，吳龍陞於112年9月9日向被上訴人表示：「9/11星期一下午請開門配合水電上樓檢查水塔，謝謝」、「不好意思，改09/12星期二中午12：00」等語（見原審卷第535頁），被上訴人亦自陳於112年9月間因上訴人告知其水管有問題而無法用水，伊亦同意上訴人委請維修師傅前往4樓頂層查看該水塔兩次（見本院卷二第318頁）；則據此足見兩造仍需使用置放於系爭平臺之水塔，均有前往察看並進行維護修繕，以確保用水安全無虞之必要。故被上訴人前開所辯，仍不可採。
⒋綜上，系爭平臺為系爭公寓區分所有權人共有，被上訴人並無舉證證明系爭公寓共同起造人李林根女等3人於合建起造之初，已默示合意系爭平臺由李林根女單獨使用乙情，故上訴人主張被上訴人占有使用系爭平臺並非基於默示分管契約，係無權占有，即屬有據。
㈡上訴人得請求確認系爭通行權存在：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。查上訴人主張其有系爭通行權存在，為被上訴人所否認，則上訴人是否得通行至系爭平臺，即屬不明確，致使其在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，此種狀態得以本件確認判決予以除去，依上說明，其提起本件確認之訴即有確認利益。⒉系爭平臺為系爭公寓各區分所有人共有，系爭公寓1樓至3樓
間、3樓至4樓間、4樓至系爭平臺間之樓梯，均為系爭公寓之原始設計，係各樓層通行前往系爭平臺之唯一通道，已如前述，則據此足以間接推知系爭公寓於58年間竣工時，原始起造人李林根女等3人有意約定系爭公寓1樓與3樓間之樓梯、3樓內緊鄰樓梯之專有部分、以及4樓至系爭平臺間之樓梯，均應供全體區分所有人及住戶通行使用，核其性質屬於默示約定上開樓梯為共有部分。而被上訴人於107年間因拍定取得系爭公寓4樓及系爭平臺所有權及事實上處分權，拍賣公告已載明上開使用情形（見原審卷第79頁），被上訴人於客觀上已知悉系爭公寓之特殊結構、以及上開樓梯之通行方式，依民法第148條第2項規定，應認為被上訴人並受李林根女與其他原始起造人原定上開約定之拘束。故上訴人主張系爭公寓全體住戶就各樓層樓梯通道之專有部分，有約定為共用之契約關係（見本院卷二第242-245頁），請求確認系爭通行權存在，即屬有據。至上訴人另依民法第767條第1項前段、中段第787條第1項、第800條第1項本文及公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項規定所為請求，則無再為審究必要。
⒊被上訴人雖抗辯：上訴人數十年來未曾主張通行至4樓及系爭
平臺，現卻否認系爭平臺為李林根女單獨使用及其所設之柵欄，有違誠信原則而屬權利濫用云云。經查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固定有明文，然權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以，行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
⑵依系爭公寓之竣工圖，系爭公寓之屋頂平面為平臺，可供防
火避難及消防通行使用，並無系爭增建物存在，已如前述；可見系爭平臺之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，堪認系爭增建物影響系爭公寓結構安全，已逾越一般社會通念所能接受之屋頂平臺使用方式，而變更屋頂平臺之通常用途。是上訴人提起本件訴訟之目的，除保護其所有權能及全體住戶使用權之完整外，亦係為系爭公寓整體之安全性，雖足使被上訴人喪失系爭平臺之使用利益，但比較衡量被上訴人因權利行使所能取得及防護之利益，與被上訴人所受之損失，後者並無優於前者而需受特別保護之必要，自難認上訴人行使權利係以損害被上訴人為主要目的，而有權利濫用之情形，亦難謂有何違反誠信原則之可言。
⑶另參以被上訴人對郭音明另案提起確認通行權存在訴訟，主張其所有之系爭公寓4樓有使用郭音明3樓特定部分之通行權存在，經另案判決認定被上訴人有前開通行權存在，有另案判決可稽（見原審卷第95-132頁），並經本院調取另案電子卷證核閱無誤。而另案認定：「……系爭公寓1至3樓樓梯及A、B部分，則是系爭公寓4樓唯一對外出入之通道；又系爭公寓1至3樓樓梯、A、B部分及4樓至屋頂平臺之樓梯，則是各區分所有權建物通往系爭公寓屋頂平臺之唯一通道……，可見該屋頂平臺屬於共用部分，系爭公寓區分所有權人及住戶進出屋頂平臺必須利用A、B部分及1至3樓樓梯。準此，堪認系爭公寓全體原始起造人約定系爭公寓1至3樓樓梯、A、B部分及4樓至屋頂平臺樓梯均應供各戶區分所有權人及住戶在上述目的下通行使用」等情（見原審卷第123-125頁），核與本院前開認定相同，則據此益見系爭平臺為系爭公寓各樓層住戶共有，系爭公寓全體原始起造人約定各樓層住戶均可通行系爭公寓之樓梯，前開樓梯並無專用情形。故被上訴人前開抗辯，並不可採。
㈢上訴人得請求被上訴人拆除系爭增建物，將系爭平臺返還上訴人及全體共有人：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。
⒉系爭平臺既屬系爭公寓全體區分所有權人所共有，其管理方
法即應由全體區分所有權人共同協議訂定之，被上訴人並無舉證證明全體區分所有權人就系爭平臺有默示分管契約存在，及其就系爭平臺有何占用之正當權源，則被上訴人以系爭增建物占用系爭平臺，自屬無權占有。故上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，將系爭平臺返還上訴人及全體共有人，亦屬有據。⒊被上訴人雖抗辯：系爭增建物為李林根女生前所搭建，伊因
拍賣取得系爭公寓4樓登記、未登記及頂層未登記部分，並經發給權利移轉證書，系爭平臺之外觀與李林根女生前使用情形完全相同；且若拆除系爭增建物，將影響系爭公寓結構安全，故上訴人不得請求拆除系爭增建物云云。經查：
⑴系爭平臺屬系爭公寓全體區分所有權人共有，被上訴人並無
舉證證明系爭公寓共同起造人李林根女等3人於合建起造之初，已默示合意系爭平臺由李林根女單獨使用乙情，業如前述。且前開拍賣公告記載：「……0000號建號為增建物，因係拍賣未辦保存登記建物，故拍定人無法逕持不動產權利移轉證書辦理所有權移轉登記，請應買人注意」、「本件拍定後，由於建物無獨立出入口，如何經由2、3樓建物所有權人同意進出4樓建物，由拍定人自行向2、3樓建物所有權人協議，本院不負協調義務……」、「……依強制執行法第69條之規定，拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，請應買人自行查明，不得於拍定後主張」等語（見原審卷第79頁），可見被上訴人固經發給權利移轉證書，然民事執行處僅負責有執行名義之強制執行事件，無權審查實體問題，於拍賣公告亦已表明系爭增建物為未辦保存登記建物，拍定人無法逕持不動產權利移轉證書辦理所有權移轉登記，並無認定李林根女有以系爭增建物占用系爭平臺之正當法律權源。故被上訴人據此抗辯上訴人不得請求拆除系爭增建物云云，並不可採。
⑵又系爭公寓之竣工圖，並無系爭增建物存在，系爭公寓之屋
頂平面應為平臺，而供防火避難及消防通行使用，已如前述，則系爭增建物並未辦理保存登記屬違章建築，依建築法規本應拆除。況系爭增建物係於系爭公寓頂樓之女兒牆、水泥牆以內及以上範圍，以鐵架、鐵皮、窗戶搭建如附圖二、三所示之系爭增建物，則系爭增建物既係另以鐵架、鐵皮、窗戶而獨立搭設於前開範圍之違建，可見若拆除系爭增建物，並無影響原有女兒牆、水泥牆，而危及整體結構及影響人身安全情形。此外被上訴人並無舉證證明若拆除系爭增建物，將影響系爭公寓結構安全乙情，故被上訴人此部分抗辯，亦不可採。
六、從而，上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求確認系爭通行權存在，及被上訴人應拆除系爭增建物，將系爭平臺返還上訴人及全體共有人，即屬正當。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
民事第十庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 溫祖明法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
書記官 張淨卿