臺灣高等法院民事判決114年度上字第247號上 訴 人 李秋微訴訟代理人 吳明蒼律師
鍾信一律師被 上訴 人 李國鐘
李國寶李國萬李國隆共 同訴訟代理人 柯清貴律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國113年8月12日臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第91號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人起訴主張其母即訴外人李金訓與訴外人李金春、李金月、廖素如及被上訴人4人於民國81年11月13日簽定協議書（下稱系爭協議書），約定如附表所示借名登記於被上訴人名下之土地（下合稱系爭土地），應分配與廖素如及李金訓各0.1甲、李金春及李金月各0.05甲；然因系爭土地中之部分土地已轉賣他人，且礙於農地無法分割之法令限制，並以起訴狀繕本之送達為終止借名登記之意思表示，爰依系爭協議書及繼承法律關係，請求被上訴人給付新臺幣（下同）365萬9700元及法定遲延利息；嗣於本院審理中，追加依民法第226條第1項規定，為同一聲明之請求（見本院卷第236頁）。經核與原訴主張之基礎事實同一，依前開規定，其追加之訴，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人李永和所遺之系爭土地均為農地，雖登記於被上訴人名下，然繼承人為其配偶廖素如、其子即被上訴人4人、其女即李金訓、李金春、李金月等3人，共計8人（下合稱廖素如等8人，廖素如、李金訓、李金春、李金月合稱廖素如等4人），廖素如等8人於81年11月13日簽定系爭協議書，約定因繼承而借名登記在被上訴人名下之系爭土地，由李金訓及廖素如各取得0.1甲(約970平方公尺)。嗣李金訓於88年2月18日死亡，由伊單獨繼承，而廖素如於111年8月31日死亡，由伊代位李金訓繼承其應繼分7分之1，則伊應可取得系爭土地其中1109平方公尺【計算式：970㎡+(970㎡×1/7)=1109㎡】。惟因李國隆已將附表編號6土地移轉登記予他人，且礙於農業發展條例（下稱農發條例）第16條規定農地最小分割面積之限制，被上訴人就系爭協議書應為給付不能。又因當時修正前之土地法第30條仍規定須具備自耕能力始得受移轉登記為農地之所有權人，而李金訓、廖素如並無自耕能力，故其就系爭土地行使返還請求權之消滅時效，即因存有法律上障礙，而不能開始起算。伊乃以起訴狀繕本之送達為終止系爭協議書借名登記關係之意思表示，並以市價每平方公尺3300元計算伊可取得之土地價值為365萬9700元(計算式：3300元/㎡1109㎡＝365萬9700元)等語，爰依系爭協議書及繼承法律關係，求為命被上訴人給付伊365萬9700元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人365萬9700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。另於本院追加以民法第226條第1項規定，為同一聲明之請求。
二、被上訴人則以：系爭土地為伊等所有，並非借名登記於伊等名下；系爭協議書係約定廖素如等4人得請求伊等分配部分之系爭土地，並非借名登記契約。伊等於20餘年前在三星老家，即以現金給付李金訓、廖素如各100萬元，業已結清系爭協議書之權利義務關係，上訴人不得再行主張。又廖素如、李金訓於81年11月13日系爭協議書簽訂時起即得請求，且農地依修正前土地法第30條規定，固需具備自耕能力始得為所有權移轉登記，惟此法律上障礙迄該條文於89年1月26日修正、同月28日生效後即消滅，上訴人卻遲於112年12月28日始提起本件訴訟，早已罹於時效。退步言之，縱認系爭協議書為借名登記契約，然因李金訓於88年2月18日死亡而終止，上訴人之請求權亦已罹於15年時效而消滅。且本件並非請求分割共有物，實與農發條例第16條無涉等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張廖素如等8人於81年11月13日簽定系爭協議書，約定登記於被上訴人名下之系爭土地，應分配與廖素如及李金訓各0.1甲、李金春及李金月各0.05甲；嗣李金訓於88年2月18日死亡，由上訴人單獨繼承，而廖素如於111年8月31日死亡，由伊代位李金訓繼承其應繼分7分之1等情，業據提出戶籍謄本、系爭協議書、土地登記第一類謄本、土地登記簿為證（見原審卷第15-110頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第131頁），堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭協議書為借名登記契約，其已終止該借名登
記契約，依系爭協議書及繼承法律關係，請求被上訴人返還土地價值，有無理由?⒈按借名登記契約，乃當事人約定一方（借名人）將自己之財
產以他方（出名人）名義登記，而他方允就該財產為出名登記之契約。出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。次按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人與廖素如等4人就系爭土地簽訂系爭協議書而成立借名登記契約乙節，既為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就借名登記契約存在此有利於己之事實，負舉證之責，先予敘明。⒉觀諸系爭協議書明載：「立協議書人李國鐘、李國寶、李國
萬、李國隆（即被上訴人）等4人所有坐落土地…土地6筆（應為7筆之誤載）係立協議書人等4人所有，原係（父）李永和所有繼承而得，今經立協議書等同意將其中部分面積無條件分配與母親及姊妹取得，詳細如下：㈠母親廖素如取得0.壹甲。㈡胞姊妹李金訓取得0.壹甲。㈢胞姊妹李金春取得0.0伍甲。㈣胞姊妹李金月取得0.0伍甲。本協議土地分配與母親及姊妹及其餘殘留部分，均不指定特定位置，全部以共有論…」等語（見原審卷第33-36頁），並有卷附之系爭土地重劃前之土地登記謄本可稽（見原審卷第67-110頁）。可知系爭土地早於李永和死亡後，即以繼承或買賣為原因登記為被上訴人所有，被上訴人係於81年11月13日始簽訂系爭協議書，同意將系爭土地部分無條件分配予廖素如等4人，核與前揭借名登記契約係指當事人一方將自己之財產以他方名義登記，而他方允就該財產為出名登記，雙方間有借名登記意思表示合致之要件不符，尚難認廖素如等4人與被上訴人因簽訂系爭協議書而就系爭土地分配予廖素如等4人部分成立借名登記契約。
⒊其次，證人賴維隆於原審證稱：伊為李金月之配偶，是被上
訴人的姊夫，伊丈人於72年12月16日死亡後留下系爭土地，約有1.36公頃，長輩說先過戶到4個兒子名下，一個人分得3分多，事後再商量怎麼分，經過一段時間後，有人結婚後聲音就出來了，大姊李金訓提議大家找代書商議，81年11月13日去三星找代書簽訂系爭協議書，伊丈母娘和大姊分得0.1公頃，二姊李金春及伊太太李金月各分得0.05公頃，剩下的給被上訴人4兄弟分，因為要扶養母親，兒子分多一點，系爭協議書就是這樣來的等語（見原審卷第212-213頁）。益證系爭土地於李永和於72年12月16日死亡後，已由被上訴人因繼承或買賣而登記為所有權人，於近9年後之81年11月13日始由廖素如等8人簽訂系爭協議書，由被上訴人將系爭土地部分無條件分配予廖素如等4人，而使廖素如等4人取得受分配部分系爭土地之權利，尚難認係廖素如等4人已取得系爭土地所有權，而將受分配部分土地借名登記予被上訴人。⒋至證人彭正賢雖於本院證稱：伊為地政士兼村長，系爭協議
書係由伊所製作，但伊不記得洽談過程，也不記得當日將系爭協議書交付予何人，對系爭協議書的內容沒有印象，以伊的經驗判斷，應該是要辦理繼承時，可能是農地要有自耕農才能辦理登記，所以由有自耕農身分的人繼承，本件可能是媽媽及姊妹沒有自耕農的身分，所以由兄弟繼承後，承諾其中部分土地要給媽媽及姊妹們，但由系爭協議書內容無法判斷等語（見本院卷第188-190頁）。可見彭正賢對於系爭協議書之製作過程及內容均不復記憶，僅依其個人經驗，臆測系爭土地可能是囿於廖素如等4人無自耕農身分，因此先由被上訴人辦理繼承登記，再承諾將其中部分土地分配予廖素如等4人，亦無從為上訴人有利之認定。⒌綜上，系爭土地早於李永和死亡後即以繼承或買賣為原因登
記為被上訴人所有，於近9年後之81年11月13日始由廖素如等8人簽訂系爭協議書，由被上訴人將系爭土地部分無條件分配予廖素如等4人，而使廖素如等4人取得受分配部分系爭土地之權利，並非廖素如等8人因簽訂系爭協議書而就系爭土地分配予廖素如等4人部分成立借名登記契約。故上訴人主張系爭協議書為借名登記契約，並以起訴狀繕本送達為終止該借名登記契約之意思表示，而依系爭協議書及繼承法律關係請求被上訴人返還土地價值365萬9700元，即非有理。
㈡上訴人復主張系爭土地部分已移轉他人，及有農發條例第16
條最小分割面積之限制，被上訴人無法依系爭協議書履行，而有給付不能之情事，追加依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其損害，有無理由?⒈上訴人主張李國隆已將附表編號6土地移轉登記予他人乙節，
業據提出土地登記第一類謄本為證（見原審卷第42頁）。而附表編號6土地確於86年5月30日以買賣為原因，移轉登記至廖姓訴外人名下，有卷附土地登記簿可稽（見原審卷第102頁）。則上訴人主張被上訴人就附表編號6土地，無法依系爭協議書履行，而有給付不能之情事，洵屬有據。惟上訴人就附表編號6以外之土地，有何給付不能之情事，並未提出證據加以證明，尚難認被上訴人就附表編號6以外之土地有何給付不能之情事。
⒉被上訴人雖抗辯伊等已以現金給付李金訓、廖素如各100萬元
，結清系爭協議書之權利義務關係，上訴人不得再請求履行系爭協議書云云。然查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人辯稱伊等以現金給付李金訓、廖素如各100萬元，業已結清系爭協議書之權利義務關係，上訴人不得再行請求云云，為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證責任。惟被上訴人僅泛稱：伊等4人各出50萬元，李國寶、李國萬分別自金融機構提領現金50萬元，交予李國鐘，李國隆與李國鐘約定以土地相抵，並由李國鐘之配偶即訴外人張文玉自其○○郵局帳戶提領現金100萬元，合計200萬元，再由李國鐘持200萬元現金，在三星老家當場交付予廖素如、李金訓各100萬元，已就系爭協議書完成結算云云，但未舉證以實其說，尚難認被上訴人已以現金200萬元交付李金訓、廖素如，而結清系爭協議書之權利義務關係。
⑵其次，證人李金春雖於原審證稱：伊是被上訴人的姊姊，田
地都過戶給弟弟，女兒都沒有，是大姊李金訓向媽媽及大哥提議，才去三星代書那裡寫系爭協議書，共8份，一人一份；後來媽媽身體不好，20多年前叫伊等過去三星老家的客廳，弟弟們匯錢給大哥，大哥拿錢給媽媽，媽媽拿錢給伊和大姊，媽媽和大姊都拿100萬元，伊和妹妹李金月都是50萬元，因為伊跟大姊、母親的那一份都已經拿錢，所以系爭協議書都還給大哥了，李金月她不拿，賴維隆也說不要，現在卻又提告要100多萬元，這些錢四兄弟都有出；當時以為系爭協議書就是單據，拿還給大哥就算了，所以沒有寫收據；李金訓因口腔癌開刀兩三次，李國隆都有帶她去，幫忙付醫藥費、生活費，後事也是由被上訴人辦理等語（見原審卷第215-219頁）。惟證人賴維隆於原審證述：被上訴人沒有跟李金訓、廖素如結算完畢，李金訓87年左右得口腔癌末期，伊去探望她最後一次時，她說沒有拿到系爭協議書應得的那份，叫伊協助她女兒：李金訓得口腔癌後申請重大傷病卡，手術完成後活動自如，她有女兒有女婿，本身在台北也有房子，手術後還有領到一筆勞保給付，她女兒即上訴人也有正當工作有收入，由女兒扶養，不需要靠到兄弟；伊太太李金月曾以系爭協議書對被上訴人提起訴訟，請求200多萬元，被上訴人說要和解，由大哥李國鐘去找○○鄉公所秘書調解，說要給伊150萬元，各讓一步等語（見原審卷第212-214頁）。
則上開證人李金春、賴維隆就被上訴人有無與李金訓、廖素如結算系爭協議書，及李金訓生前之費用由何人支出等事宜，顯然有所不同。又李金春證述被上訴人曾在三星老家當場給付其與李金訓、廖素如各50萬元、100萬元、100萬元，共250萬元，核與被上訴人辯稱伊等各出50萬元，合計200萬元之數額不符。反觀上訴人主張李金訓生前所有支出，均係由伊之薪資及李金訓之勞保傷殘給付等所支付，李金訓之生活能自理，甚至能工作，無需被上訴人照顧或接濟等語，並提出李金訓之生前照片、郵局存摺、重大傷病免自行部分負擔證明卡、殘障手冊、勞工保險局函文、勞工保險現金給付收據、北海福座往生蓮位使用證明書、申請暨切結書、往生蓮位訂購申請書、統一發票、收據等為證（見原審卷第289-315頁），可見李金春證稱李金訓之生活費及醫療費均由李國隆所支付，且由被上訴人處理後事云云，核與上開證物不符，即非可採。佐以李金春證述伊照顧母親，被上訴人有給伊費用每月3萬多元等語（見原審卷第218頁），可知李金春與被上訴人除手足之情外，另有金錢往來，則李金春之上開證詞，恐有偏袒維護之情事，難以採信。
⑶又被上訴人雖辯稱上訴人無法提出系爭協議書之正本，可見
李金訓、廖素如之權利已結算完畢，上訴人不得主張權利云云。查系爭協議書末文固記載：「…確為屬實，恐口無憑，爰立本書乙式捌份，由立協議書人及姐妹、母親等各執乙份，日後為據」等語（見原審卷第35頁），然被上訴人亦未能提出其已完成結算李金春、李金訓、廖素如3人之系爭協議書正本（見本院卷第128-129頁）。參諸證人彭正賢證稱：
上開記載一般都是這樣寫，他們8人一人一份，以後作為憑據等語（見本院卷第191頁），可見系爭協議書記載乙式8份，僅係分別由簽立系爭協議書之廖素如等8人執有留存，非謂廖素如等4人需提出系爭協議書之正本，始得向被上訴人請求履行，亦無從因上訴人無法提出系爭協議書之正本，遽認被上訴人已與李金訓、廖素如就系爭協議書結算完畢。故被上訴人此部分所辯，亦非可取。
⑷綜此，被上訴人僅以李金春之證詞及系爭協議書末文之記載
，辯稱伊等已與李金訓、廖素如完成結算系爭協議書云云，惟並未提出其他證據以實其說，且李金春之上開證詞與卷附證據已有未合，尚難僅憑李金春之單方證詞，逕認被上訴人已與李金訓、廖素如完成結算。故被上訴人此部分之辯稱，不足為採。
⒊惟按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並
不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效，64年7月24日修正公布之土地法第30條固有明文。嗣因放寬農地農有政策之執行，原有關農地移轉承受人資格及身分限制之相關規定，該規定已於89年1月26刪除。而李金訓、廖素如雖得依系爭協議書就附表編號6以外部分，請求被上訴人履行，業如前述；另上訴人為李金訓之繼承人，並代位李金訓為廖素如之繼承人之一，且系爭土地均為農地，李金訓、廖素如均無自耕農身份等情，有卷附戶籍謄本、系爭土地登記謄本及異動索引可稽（見原審卷第15-110頁）。然前開土地法第30條規定業於89年1月26日修正刪除，並於同年月28日生效，則自斯時起，該法律上障礙既已除去，上訴人之請求權消滅時效，即可開始起算，迄至其於112年12月28日提起本件訴訟，顯已逾15年之消滅時效。又附表編號6土地前於86年5月30日以買賣為原因，移轉登記至廖姓訴外人名下，亦如前述，則上訴人至遲於86年5月30日起，即得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償因無法履行系爭協議書而給付不能之損害，然上訴人於112年12月28日始提起本件訴訟，亦已逾15年之消滅時效。
⒋準此，上訴人雖得依系爭協議書請求被上訴人履行附表編號6
土地以外之給付，及被上訴人就附表編號6土地有給付不能之情事，且被上訴人無法證明其已與李金訓、廖素如結算系爭協議書；惟上訴人就系爭協議書之請求權已罹於時效，且經被上訴人提出時效抗辯。故上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償因系爭協議書給付不能所生之損害365萬9700元，亦非有理。
五、綜上所述，上訴人依系爭協議書及繼承法律關係，請求被上訴人給付365萬9700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依民法第226條第1項規定，為同一聲明之請求，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
民事第二十四庭
審判長 法 官 郭顏毓
法 官 陳心婷法 官 陳容蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
書記官 林桂玉附表：
編號 登記所有權人 土地 1 李國鐘 重測前○○鄉○○○段○○○小段000號、旱、0.034公頃。 2 重測前○○鄉○○○段○○○小段000-00號，田，13則、0.171公頃 3 重測前○○鄉○○○段○○○小段000-00號，田、13則、0.202公頃 4 李國萬 重測前○○鄉○○○段○○○小段000-00號，田、0.3075公頃 5 李國寶 重測前○○鄉○○○段○○○小段000號，田、0.3615公頃。 6 李國隆 重測前○○鄉○○○段○○○小段000-0號，田、0.1240公頃 7 重測前○○鄉○○○段○○○小段000號，旱、0.1595公頃