臺灣高等法院民事判決114年度上字第256號上 訴 人 林穎新即光晶妍眼科診所訴訟代理人 林志強律師
郭俊廷律師戴竹吟律師劉國斯律師被 上訴 人 視鏡科技股份有限公司法定代理人 王宏智訴訟代理人 何嘉昇律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年4月18日臺灣新北地方法院111年度訴字第1916號第一審判決提起上訴，本院於114年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰零貳萬捌仟伍佰陸拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審已抗辯：被上訴人終止兩造間之合作契約（下稱系爭契約）於法無據等語（原審卷1第61頁），嗣於本院審理中抗辯：被上訴人未依照系爭契約第8.3條約定方式通知上訴人限期改善，其終止不合法，不生終止效力等語(本院卷１第197頁、卷2第271頁)，核屬對於在第一審已提出之防禦方法為補充，應准許提出。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國109年11月間簽訂系爭契約，約定共同合作經營與行銷上訴人所屬萬華診所與土城診所（分別稱萬華診所、土城診所，下合稱系爭診所）之光學部，由上訴人提供場地與儀器，伊提供鏡片與鏡框進貨服務與驗光師管理，雙方平分驗光師成本，並依照系爭契約第6條約定方式分配營收與成本，伊自110年11月至111年1月間應收服務費用共計18萬9,139元（5萬8,991元+8萬3,889元+4萬6,259元），扣除上訴人已經給付之6萬7,450元，尚積欠12萬1,689元，爰依系爭契約第6條約定，請求上訴人給付12萬1,689元本息。再者，上訴人未依系爭契約第6條結算及分潤；110年11月起自行向廠商訂購鏡片與鏡框，侵害伊就系爭契約第
4.1條之進貨權；又將系爭診所病患轉介至上訴人經營之橋和診所，違反系爭契約之附隨義務，均屬系爭契約第8.3條之不當行為，伊因此於110年11月18日以存證信函催告上訴人改善，並再於110年12月11日、同年月17日、111年1月11日以Line通訊軟體通知上訴人改善，上訴人仍未改善，伊遂依系爭契約第8.3條約定於111年2月7日終止契約。上訴人上開不當行為導致系爭契約提前終止，依伊於110年1月至10月間平均每月可收取服務費8萬7,413元（874,132÷10），伊因此受有無法領取111年2月至113年12月之服務費用201萬499元（87,413×23）之損害，上訴人應依系爭契約第8.5條約定如數賠償。爰依系爭契約第6條、第8.5條約定，請求上訴人應給付213萬2,188元（121,689+2,010,499），及自支付命令送達翌日即111年6月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息等語（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，未繫屬本院者，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭契約第4.2條、第6.2條（2）約定，B類特殊項目（下稱B類）屬於需要醫師驗配之產品，包含醫師醫療行為（如確認鏡片之度數、規格、搭配散瞳劑之使用）在內之項目，應歸屬B類。DIMS即兒童近視控制鏡片（下稱DIMS鏡片）具有近視控制功能，以及其他15歲以下學童配戴眼鏡之鏡片（與DIMS鏡片下合稱15歲以下鏡片），均為醫生驗配之產品，應歸為B類。兩造合作初期，帳務由被上訴人會計人員計算，伊於110年8月接收後，才發現15歲以下鏡片被錯誤分類為A類一般項目（下稱A類）。兩造於110年9月8日重新協商分潤，同意採A方案，即銷售DIMS鏡片，每副給付伊4,000元，並口頭約定MISIGHT日拋鏡片如銷售未超過庫存5副，即不用分潤。故應將15歲以下鏡片重新歸類分潤如本院卷2第211至238頁之各月消費紀錄+月報表（下稱消費紀錄月報表）之「光晶妍」欄所示金額，伊未有短付服務費予被上訴人之情。又被上訴人聘任之驗光師林宏憲、周睿紘（下合稱林宏憲等2人）未辦理執業登記於系爭診所，且周睿紘未為報備支援，違反系爭契約第5.1條、第5.3條約定，且林宏憲有違法為未滿6歲兒童驗光情事，可見被上訴人未盡管理驗光師之責，無從依系爭契約第6.2條（3）約定請求伊分擔驗光師之薪資成本，被上訴人無法律上原因受領伊支付林宏憲自110年1月起至同年12月止之薪資29萬5,740元及周睿紘自110年7月起至同年12月止之薪資12萬8,879元，伊若有短付服務費或應賠償之情形，以伊對被上訴人上開不當得利債權42萬4,619元（295,740元+128,879元）予以抵銷。系爭契約第4.1條約定之進貨權限於光學部，不含系爭診所，臺灣儀器股份有限公司表示月結對象仍為被上訴人，進貨減少是因林宏憲未登錄訂片所致，且周睿紘於110年12月亦有收取1筆DIMS訂單訂金，可見被上訴人訂貨權未受侵害。被上訴人未依系爭契約第8.3條為三次書面通知，其終止契約不合法，不生終止效力，且被上訴人所引銷售額係包括新冠疫情後反彈性銷售額，不足作為將來銷售額之客觀依據，難認有所失利益損害等語，資為抗辯。上訴聲明：1.原判決關於命上訴人給付部分及該假執行之宣告均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷1第365至369、509至510頁）：
㈠、兩造於109年11月15日簽訂系爭契約，約定共同合作經營與行銷系爭診所光學部（原審司促卷第19至22頁）。
㈡、被上訴人聘僱林宏憲自110年1月起至111年1月28日止，在萬華診所擔任驗光師。林宏憲之執業登記在被上訴人所屬之古亭驗光所（下稱古亭驗光所），於110年1月4日依驗光人員法第9條規定，向主管機關臺北市政府衛生局網路報備其支援萬華診所，並經報准（本院限閱卷第76頁、原審卷1第143、144、279至284頁）；被上訴人聘僱周睿紘自110年8月1日起至111年1月間止，在土城診所擔任驗光師，周睿紘執業登記在古亭驗光所，其未向主管機關報備其支援土城診所（原審卷1第145、146頁）。
㈢、林宏憲與上訴人聘僱之Ａ０１驗光師於110年1月至7月間共同支援萬華診所驗光業務，其等此期間之薪資均有計入每月結算分潤之人事成本，由兩造平均負擔，上訴人當時並未反對（原審卷1第155、156、437至447頁、本院卷2第211至238頁、第241頁）。
㈣、被上訴人之會計人員於110年1月至10月間計算成本並扣除兩造各自代收代付費用後，計算利潤，並將製作完成之消費紀錄月報表之帳目資料及計算內容予上訴人過目，由上訴人依110年1月至10月消費紀錄月報表支付利潤予被上訴人（原審卷1第155至163頁、第437至447頁、本院卷1第509頁）。
㈤、兩造於110年9月8日進行021光晶妍產品與分潤獎金會議（下稱系爭會議），會議討論之A方案：「1.視鏡空間提撥銷售DIMS鏡片每副4,000元（包含醫生1,000元）-售服不算（淨利潤的55％）。2.Might診所提供視鏡空間每副1,800元(低於淨利潤的兩成）。3.新產品壓鏡片(季拋）診所提供視鏡空間每副500元(低於淨利潤的兩成）」、B方案：「DIMS鏡片（土城與萬華）每月驗配未達5副（以交件月份計算）：1.控制土城與萬華驗光師人力在兩人2.減免該月房租。DIMS鏡片、Misight、新產品紓壓鏡片這三個產品：診所取淨利潤7成、視鏡取淨利潤3成，DIMS鏡片（不含鏡框）視鏡空間分潤診所利潤7成，但診所須負責DIMS醫師獎金發放。DIMS鏡片（土城與萬華）每月驗配有達5副（以交件月份計算）：DIMS鏡片、 Misight、新產品紓壓鏡片這三個產品：診所取淨利潤7成，視鏡取淨利潤3成，DIMS鏡片（不含鏡框）視鏡空間分潤診所利潤7成，但診所須負責DIMS醫師獎金發放」。
上訴人於110年9月10日同意採取A方案（下稱系爭會議結論）（原審卷1第409、411頁）。
㈥、上訴人於110年11月19日收受被上訴人之北投明德郵局第159號存證信函（原審司促卷第57至66頁）。
㈦、被上訴人法定代理人Ａ０４於110年12月11日、110年12月17日、111年1月11日、111年1月28日以Line分別傳送文字訊息及張貼截圖予上訴人（原審司促卷第67至69、73至77頁）。
㈧、被上訴人於111年1月28日自系爭診所自行全數撤櫃。
㈨、上訴人於111年2月7日收受被上訴人之北投明德郵局第7號存證信函（原審司促卷第85至90頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠、兩造約定費用結算及分潤方式：
1.查兩造於109年11月15日簽訂系爭契約，第1條約定共同合作經營與行銷系爭診所之光學部，由上訴人提供場地與儀器，被上訴人提供鏡片與鏡框進貨服務與驗光師管理，雙方平分驗光師成本，並依照約定方式分配營收與成本，光學部所生稅費由被上訴人負擔。兩造合作之成本及營收則依系爭契約第6.2條約定方式結算並分潤，由被上訴人出具報表予上訴人，上訴人確認報表後3日內，由被上訴人向上訴人分配營收，或上訴人向被上訴人支付服務費用（原審司促卷第19至20頁）。
2.系爭契約第6.2條約定：「⑴乙方（即被上訴人，下同）應向甲方（即上訴人，下同）承擔場地及儀器設備費用5,000元。⑵乙方應向甲方分配業務營收，其中【A類】一般項目，如屬眼鏡配製、鏡片更換、隱形眼鏡配製等，皆應提撥銷售額百分之二十(20%)；【B類】特殊項目（例如角膜塑形片、圓錐角膜片、鞏膜鏡片等為淨利額（銷售額減鏡片進貨成本）之百分之七十(70%）。總計營收分潤為【A類】銷售額*20％+【B類】淨利額*70%；若有退貨退款應自營業額中扣除。⑶雙方共同承擔（各50%）專職驗光人員及調度人員（調度時應經甲方同意）的基本人員成本，其中包含人員薪資、勞健保費、勞退費用、中秋與端午節獎金（每次1000元）、年終獎金（任職滿一年為一個月月薪）、及必要的資遣費；其他業績銷售獎金雙方協商另定。⑷總計結算方式＝場地及儀器設備費用5,000元+營收分潤-人員成本分擔；結算為正數時由乙方向甲方支付費用，為負數時由甲方向乙方支付費用。」（原審司促卷第20頁），已明定被上訴人須負擔場地及儀器設備費用5,000元；上訴人分得A類項目銷售額20%以及B類淨利額70％；兩造各自負擔驗光師及基本人員之人事成本50％。且明確定義A類為一般項目，並具體列舉A類為眼鏡配製、鏡片更換、隱形眼鏡配製，定義B類為特殊項目，並列舉B類為角膜塑形片、圓錐角膜片、鞏膜鏡片等鏡片。參以角膜塑形片係透過夜間配戴以改變角膜弧度方式控制度數，圓錐角膜片與鞏膜鏡片用以治療角膜相關疾病，此三種均屬於直接影響角膜之特殊鏡片，反觀一般隱形眼鏡及眼鏡配製等，顯然與改善或重塑角膜無涉，可見系爭契約第6.2條約定文義明確，兩造就A類與B類係以鏡片種類加以區分，如是特殊鏡片則歸屬於B類，其餘則歸屬於A類，要無以兒童或非兒童配鏡，或就診者之年齡在15歲以下、以上予以區分，甚為明確。
3.上訴人雖辯稱：依系爭契約第4.2條約定，只要需要醫師為醫療行為（例如確認鏡片之度數、規格、搭配散瞳劑之使用，及評估決定是否使用該產品，並由醫師進行後續追蹤確認患者配鏡）之配製鏡片，均應歸納為B類，且依驗光人員法第12條第1項第1款規定，15歲以下學童配戴一般眼鏡應由醫生開立診斷證明書或醫囑單，方可配鏡，故15歲以下鏡片均應歸屬B類云云，並援引衛生福利部107年10月22日函文及中華民國眼科醫學會110年4月28日函文為憑（原審卷1第211至
212、217至220頁）。然系爭契約第6.2條（2）約定之文義明確，業如前述，故該條所稱A、B類之定義已足表示當事人真意，無須別事探求。至於系爭契約第4條係約定「經營管理權」事項，顯然與費用結算、利潤分配或A、B類定義無涉。且觀系爭契約第4.2條約定：「第6條所指【B類】特殊項目，屬於需要眼科醫生驗配的產品，配置與衛教將依醫生指示或病歷要求進行；如因有醫療指示產生糾紛，相關損失賠償乙方不承擔責任。」，可知該條僅係說明B類項目之內容應經醫生指導，以及發生醫療糾紛時，被上訴人可免於承擔一情，無法取代系爭契約第6.2條（2）約定，更無從據以反推全部經醫生指示過或指導過之項目，或15歲以下學童配戴鏡之產品，均應列為B類，上訴人前開主張顯然與系爭契約第6.2條（2）文義不符。
4.中華民國眼科醫學會雖於110年4月28日函文表示：近視管理或近視控制治療功能的鏡片不在驗光人員執行業務範圍內，本醫學會以學童眼睛健康權益為優先考量，不宜由驗光人員逕自對6至15歲學童驗配有近視控制療效之鏡片等語（原審卷1第217頁），然此僅係中華民國眼科醫學會之建議意見，與兩造分潤無涉，亦無法取代系爭契約第6.2條（2）約定。
依衛生福利部107年10月22日函文，顯示依驗光人員法第12條第1項第1款、第2項第1款及施行細則第6條第1、2項規定，驗光人員為6歲以上15歲以下者驗光，應於眼科醫師指導下為之；驗光人員為6歲以上15歲以下者第1次驗光及配鏡者，應於醫師確診為非假性近視，始得為之。上開醫師確診為非假性近視之證明文件，包含照會單、醫囑單或診斷證明。上開眼科醫師指導，係指每一次皆須接受指導，指導方式有二種：⑴由驗光人員與眼科醫師訂定契約合作。⑵由驗光人員參加中央主管機關委託專業法人、團體或機構辦理之特定課程訓練，取得完成訓練證明；發現有特定狀況時，應出具轉介單，至眼科醫師處檢查等語（原審卷1第211至212頁），可徵6至15歲學童經醫師確診為非假性近視，可持醫師出具之醫囑單或診斷證明等證明文件，由具備資格之驗光人員進行驗光及選配一般眼鏡或兒控鏡片等情，此亦為兩造所不爭執（本院卷1第362至363頁），換言之，驗光師具備一定資格且在眼科醫師指導下，可為6至15歲之學童驗光、配戴一般鏡片或兒控鏡片。且查，兩造既簽訂系爭契約，共同經營系爭診所光學部，則被上訴人聘僱之驗光師於系爭診所內，為6至15歲之學童驗光、配戴一般鏡片或DIMS鏡片，合於驗光人員法施行細則第6條第1項第1款所定眼科醫師指導下之要件，可見為6至15歲之學童配戴一般鏡片或DIMS鏡片之規範相同。系爭契約第6.2條（2）約定已明確將「眼鏡配製、鏡片更換」納入A類，自包括一般鏡片與DIMS鏡片之配戴，且未以15歲年齡作為劃分，無違反法令，亦難認有顯失公平之情形。況且，系爭契約第6.2條（2）僅係兩造約定結算及分潤方式，並非指被上訴人之驗光師從事A類項目時，無須經眼科醫師之指導，是上開2份函文不足為上訴人有利之認定，上訴人辯稱：驗配15歲以下鏡片應歸屬B類鏡片云云，顯然係曲解該條約定，自非可採。
5.再觀兩造過往結算情形：⑴被上訴人人員先行統計110年1月至10月間經營系爭診所光學
部之成本及費用後，據此計算利潤及服務費用，並將製作完成之110年1月至10月消費紀錄月報表之帳目資料及計算內容（原審卷1第155至163頁、第437至447頁、本院卷2第211至238頁之「視鏡」欄）予上訴人過目後，上訴人再依此等消費紀錄月報表支付分潤予被上訴人，為兩造所不爭執（本院卷1第509頁）。此外，Misight項目不計入兩造分潤範圍，被上訴人製作之消費紀錄月報表所載關於Misight的部分均無違誤（本院卷1第314頁）。依被上訴人製作之110年1月至8月消費紀錄月報表（本院卷2第211至225頁之「視鏡」欄），顯示此期間之分潤方式為上訴人分得ok片（即角膜塑形片）之淨利額70％、眼鏡之銷售額20%及租金5,000元，兩造共同負擔驗光師之人事成本，並加計上訴人代支付貨款一節會算，合於系爭契約第6.2條約定之分潤方式，於110年1月至8月期間亦未見上訴人異議，且依被上訴人製作之110年1月至8月消費紀錄月報表接受分配之利潤或支付服務費予被上訴人。
⑵爾後，因上訴人向被上訴人反映鏡片分潤比例應予重議，兩
造遂於110年9月8日進行系爭會議，並於同年月10日達成共識，同意被上訴人就銷售之DIMS鏡片，額外提撥每副4,000元予上訴人，以此提高上訴人就DIMS鏡片之分潤比例，但其他項目於系爭會議中未變動系爭契約第6.2條約定內容，為兩造所不爭執（原審卷1第411頁、本院卷1第366、506頁）。對照被上訴人製作之110年9月至10月消費紀錄月報表（本院卷2第228、232頁「視鏡」欄），顯示上訴人分得ok片（即角膜塑形片）之淨利額70％、眼鏡之銷售額20%及租金5,000元，兩造共同負擔驗光師之人事成本外，上訴人再加計分得DIMS鏡片每副4,000元利潤（110年9月為1萬6,000元、110年10月為4萬元），及上訴人代支付貨款等情，合於系爭契約第6.2條約定及系爭會議結論，且上訴人亦依被上訴人製作之110年9月至10月消費紀錄月報表（本院卷2第228、232頁「視鏡」欄）支付服務費予被上訴人。準此，兩造依被上訴人製作之110年1月至10月消費紀錄月報表（即本院卷2第211至232頁之「視鏡」欄）分配利潤及服務費用，合於兩造約定，並無違誤。
6.綜上所述，上訴人辯稱應將15歲以下鏡片均歸屬為B類，且由上訴人分得15歲以下鏡片之淨利潤70%云云，洵非可採。
兩造就系爭診所光學部之營收與成本結算，自110年9月起，應依照系爭契約第6.2條約定及系爭會議結論為之，即上訴人分得ok片（即角膜塑形片）之淨利額70％、眼鏡之銷售額20%及租金5,000元，兩造共同負擔驗光師之人事成本，上訴人再加計DIMS鏡片每副4,000元利潤，上訴人已收營收款總額減掉應支付上訴人之利潤款及代支付貨款後之餘額，如為正數，被上訴人即可向上訴人請求支付服務費。
㈡、110年11月至111年1月營收與成本依110年9月起調整之內容結算金額如下，被上訴人得依系爭契約第6條，請求上訴人給付短少之服務費用9萬9,691元：
1.依110年11月消費紀錄月報表所示（本院卷2第233至234頁），系爭診所關於ok片、眼鏡實收金額分別為14萬6,000元、24萬1,300元，OK片成本為2萬8,300元，林宏憲、周睿紘、Ａ０１驗光師該月份人事費用依序為4萬9,239元、4萬9,239元、1萬0,396元（支援5天，計算式：45,742元*5/22），上訴人代支付貨款6萬8,300元（28,300元+40,000元）；上訴人當月已收營收21萬6,900元（146,000元+70,900元）；當月DIMS鏡片交易完成5副等情，為兩造不爭執（本院卷2第241頁、第19頁）。因此，上訴人應分得OK片利潤8萬2,390元【（146,000元-28,300元）*70%，小數點後4捨5入，下同】、眼鏡利潤4萬8,260元（241,300元*20%）、租金5,000元，扣減上訴人應負擔林宏憲及周睿紘驗光師之人事成本4萬9,240元（49,239元*50%+49,239元*50%），加計被上訴人應負擔林安芝驗光師之人事成本5,198元（10,396元*50%），以及DIMS鏡片5副額外利潤共2萬元（4,000元*5），上訴人可分利潤為11萬1,608元（82,390元+48,260元+5,000元-49,240元+5,198元+20,000元）。上訴人當月已收營收21萬6,900元，扣掉上訴人分潤11萬1,608元及上訴人代支付貨款6萬8,300元，所得餘額3萬6,992元（216,900元-111,608元-68,300元）為被上訴人可請領之服務費用。
2.依110年12月消費紀錄月報表所示（本院卷2第235至236頁），系爭診所關於ok片、眼鏡實收金額分別為9萬6,200元、12萬8,000元，OK片成本為1萬5,800元，兩造應共同負擔林宏憲、周睿紘驗光師該月人事費用依序為9萬1,239元、6萬6,739元（Ａ０１未支援），上訴人代支付貨款8,300元，消費者分潤退回金額6,120元；上訴人當月已收營收10萬6,200元（96,200元+10,000元）；當月DIMS鏡片銷售1副僅收取訂金1萬元等情，為兩造不爭執（本院卷2第241頁、第19頁）。對照110年9、10月消費紀錄月報表所示（本院卷2第227、231頁），關於DIMS額外分潤部分，均係以該月已收足款項並完成交易之DIMS鏡片之完件數量，作為提撥每副4,000元之計算依據，查110年12月雖有銷售DIMS鏡片1副，但尚未收足款項且未完成交易，亦未納入該月完件數量，故依兩造執行系爭會議結論，110年12月尚無從額外加給DIMS鏡片4,000元予上訴人。因此，上訴人應分得OK片利潤5萬6,280元【（96,200元-15,800）*70%】、眼鏡利潤2萬5,600元（128,000元*20%）、租金5,000元，扣減上訴人應負擔林宏憲及周睿紘驗光師人事成本7萬8,990元（91,239元*50%+66,739元*50%），結算金額為7,890元（56,280元+25,600元+5,000元-78,990元）。上訴人當月已收營收10萬6,200元，扣掉上訴人分潤7,890元、分潤退回6,120元及上訴人代支付貨款8,300元，所得餘額8萬3,890元（106,200元-7,890元-6,120元-8,300元）為被上訴人可請領之服務費用。
3.依111年1月消費紀錄月報表所示（本院卷2第237至238頁），系爭診所關於ok片、眼鏡實收金額分別為2,000元、5萬0,800元，OK片成本為0元，兩造應共同負擔林宏憲、周睿紘驗光師該月人事費用依序為7萬2,398元、4萬9,239元（Ａ０１未支援），上訴人代支付貨款0元；上訴人當月已收營收2,000元；當月DIMS鏡片無銷售等情，為兩造不爭執（本院卷2第241頁、第19頁）。因此，上訴人應分得OK片利潤1,400元（2,000元*70%）、眼鏡利潤1萬0,160元（50,800元*20%）、租金5,000元，扣減上訴人應負擔林宏憲及周睿紘驗光師人事成本6萬0,819元（72,398元*50%+49,239元*50%），結算為負數4萬4,259元（1,400元+10,160元+5,000元-60,819元）。上訴人當月已收營收2,000元加計上訴人應負擔之4萬4,259元，共計4萬6,259元【2,000元-(-44,259元）】為被上訴人可請領之服務費用。
4.綜上，被上訴人自110年11月至111年1月止，可分潤取得服務費用金額依序應為3萬6,992元、8萬3,890元、4萬6,259元，扣除上訴人已給付同月份之4萬5,410元、2萬2,040元、0元（本院卷1第368頁），尚不足9萬9,691元，是被上訴人主張上訴人未依系爭契約第6.2條約定方式分配利潤，因此遲延且短少給付服務費用9萬9,691元予被上訴人，應屬可採。
從而，上訴人依系爭契約第6條約定請求上訴人給付9萬9,691元，即屬有據，逾此範圍部分，則非可採。
㈢、上訴人抗辯其無庸分擔林宏憲等2人之人事成本，得請求被上訴人返還已分擔之費用並為抵銷抗辯，是否有據？
1.系爭契約第5.1條約定：「於每址中，乙方聘任專職驗光人員一名，專職於該址光學部的驗光與鏡片鏡框銷售，雙方共同訓練該專職人員，並遵循診所相關工作內容規範，如附件一，具體上班時間由雙方協商後與該驗光人員定之；乙方應與該員簽訂勞動合約並為其支付勞健保費，該員的職業登記設於甲方機構」（原審司促卷第20頁）。按驗光人員執業以一處為限，並應在所在地直轄市、縣市主管機關核准登記之醫療機構、驗光所、眼鏡公司（商號）或其他經中央主管機關認可之機構為之。但機構間之支援或經事先報准者，不在此限，驗光人員法第9條定有明文。再參以證人林宏憲於原審結證：一個診所只會有一個驗光師，我們會輪班，除了我之外，還有另外一個驗光師，就是橋和診所的驗光師（係指林安芝驗光師）；我知道驗光師要執業必須要做執業登記，如果在A處辦理執業登記，但有去B處支援必須報備；我執業登記在古亭驗光所，是因為我當時受僱被上訴人，在萬華診所是報備支援；上訴人在後期有問我們為何沒有執業登記在萬華診所，我們說是辦報備支援，上訴人當時沒有說什麼，印象中他表示這樣就沒什麼問題等語（原審卷1第430至431頁），可知兩造約定被上訴人聘僱到系爭診所任職之專職驗光師，其執業登記應在系爭診所，如執業登記在他處，亦應依驗光人員法第9條規定，就在系爭診所執業向主管機關為事先申報准許，否則即屬違約。查被上訴人聘僱林宏憲自110年1月起至111年1月28日止在萬華診所擔任驗光師，聘僱周睿紘自110年8月1日起至111年1月間止在土城診所擔任驗光師，林宏憲等2人執業登記均在古亭驗光所，僅林宏憲於110年1月4日依驗光人員法第9條規定，向主管機關報備核准其支援萬華診所，周睿紘未曾向主管機關報備其支援土城診所，為兩造所不爭執，足見林宏憲等2人雖專職於萬華診所、土城診所工作，但執業登記均非在系爭診所，周睿紘更未為報備支援，堪認被上訴人違反系爭契約第5.1條約定事項。
然系爭契約第5條乃人員安排事項，與系爭契約第6條費用結算事項本屬二事，且綜觀系爭契約，亦無約定被上訴人違反第5.1條約定事項時，上訴人可因此免除依第6.2條（3）所定應負擔驗光人員之人事成本義務，是被上訴人違反系爭契約第5.1條約定，僅關乎上訴人得否請求被上訴人給付損害賠償之問題，並無免除其負擔驗光人員人事成本之義務。
2.系爭契約第5.3條約定：「如原聘專職人員休假或忙季時，在甲方同意且乙方其他分店人力容許的前提下，乙方可以安排其他調度人員支援。」（原審司促卷第20頁），依其文義係指系爭診所之專職驗光人員休假或忙季時，被上訴人可經上訴人同意，調派其他分店人員支援系爭診所之工作。對照系爭契約第5.4條約定：「乙方同意於光學部閒置時，該專職人員可協助甲方所需驗光檢查事宜：若光學部忙碌情況下，甲方須由其自行聘任之人員自理。」，可知系爭契約第5.3條與第5.4條約定，均係兩造就人員調度安排之私人間議定事項，與驗光人員法第9條所定驗光人員執業登記址與實際執業址不同時，應向主管機關報准其於執業登記處所外之地點執業之行政規範不同。查本件僅見上訴人經營之橋和診所之林安芝驗光師曾經兩造同意，至系爭診所支援一情，然上訴人未說明亦未舉證被上訴人有何未經其同意，而擅自調派被上訴人其他分店人員支援系爭診所之工作情形，是上訴人抗辯被上訴人違反系爭契約第5.3條約定云云，自非可採。
3.至於林宏憲違反驗光人員法第12條第1項第1款規定，為未滿6歲兒童驗光情事，雖遭臺北市政府衛生局裁處罰鍰2萬元，並致上訴人受裁處罰緩5萬元（本院卷1第211至213頁、第417至418頁），為兩造不爭執，然此違法情事僅屬被上訴人有無盡管理驗光師之責任，及上訴人得否請求債務不履行損害賠償之問題，與系爭契約第6條費用結算事項本屬二事，自無從據此免除上訴人依系爭契約第6.2條應負擔驗光師人事成本費用之義務。
4.準此，上訴人抗辯其無庸負擔林宏憲等2人之人事成本，為無理由。又上訴人係基於系爭契約第6.2條（3）約定負擔該項成本，非無法律上原因，上訴人不得依民法第179條規定，請求被上訴人返還前已分擔之林宏憲等2人薪資42萬4,619元，是上訴人本件抵銷之主動債權不存在，其為抵銷抗辯，洵屬無據。
㈣、系爭契約業經合法終止：
1.系爭契約第8.3條約定：「一方於契約期間，如發現他方不當之處，應以書面說明並限期改善，他方累積三次以上不當情況者，一方得以書面通知他方終止本契約。」。查依系爭契約文義暨目的性解釋，可知兩造共同經營、行銷系爭診所光學部，並依約分配營收與成本，為系爭契約之核心內容及兩造應依約執行之事項，是上訴人未依系爭契約第6.2條約定方式分配利潤，致遲延且短少給付利潤予被上訴人，當屬系爭契約第8.3條所定之不當之處。
2.次查，被上訴人以上訴人有不當行為，向上訴人通知說明並限期改善之情形分別如下：
⑴被上訴人於110年11月18日以北投明德郵局第159號存證信函通知上訴人於文到15日內改善不當違約行為，違約行為包括：上訴人未依系爭契約第6.2條（3）約定為人力成本分擔、單方與豪雅股份有限公司簽立採購協議侵害被上訴人鏡片鏡框進貨權、上訴人向患者收取DIMS款損害被上訴人財務管理權、轉移訂單至橋和診所，以及干涉被上訴人人事管理權等，並通知上訴人限期改善，如不改善被上訴人得行使系爭契約第8.3條終止契約權利，並依第8.5條及第9條向上訴人請求損害賠償等語（原審司促卷第57至66頁），上訴人於翌日收受該函，亦為兩造所不爭執。
⑵Ａ０４於110年12月11日以Line傳送文字訊息向上訴人表示：上訴人未依系爭契約對帳、違約取走財務權未結算11月份帳款，均屬違約行為，如限期未改善，我方有權請求解約及損害賠償等語（原審司促卷第67至69頁）。
⑶Ａ０４於110年12月17日以Line張貼「正告」之書面截圖，向上
訴人表示：上訴人對被上訴人違約事實，除之前存證信函所提違約事項包括光學部進貨權、財務收支權限、人事管理權等事項外，上訴人依約應於110年12月10日前結算並轉給被上訴人11月帳，被上訴人於同年月8日會議已主張要以系爭契約版本計算與支付，但上訴人於同年月14日結算轉帳時，仍以自己認定的方式分潤，短少給付1萬6,648元，若限期不處理，被上訴人會進行法律程序等語（原審司促卷第73頁）。
⑷Ａ０４於111年1月11日以Line張貼「正告」之書面截圖，向上訴
人表示：上訴人對被上訴人違約事實，除之前存證信函所提違約事項包括光學部進貨權、財務收支權限、人事管理權等事項外，上訴人依約應於110年12月10日前結算並轉給被上訴人11月帳，被上訴人於同年月8日會議已主張要以系爭契約版本計算與支付，但上訴人於同年月14日結算轉帳時，仍以自己認定的方式分潤，短少給付。上訴人依約應於1月10日前結算並轉給12月帳，被上訴人於111年1月5日會議已主張要以系爭契約版本計算與支付，並於同年月8日與上訴人會計說明，但迄今仍然沒有收到催收的帳款，上訴人已違約，限期15天內改善等語（原審司促卷第75頁）。
⑸Ａ０４於111年1月28日以Line傳送文字訊息向上訴人表示：被上
訴人多次通知上訴人拖欠款未付的問題，又過了15天，到今天都沒有任何回應與付款，明顯沒有誠意處理，接下來會由律師接手處理等語（原審司促卷第77頁）。
3.綜上，被上訴人除於110年11月18日發函限期通知上訴人依系爭契約第6.2條結算費用外，並由法定代理人Ａ０４代表被上訴人分別於110年12月11日、110年12月17日、111年1月11日，以line文字訊息及張貼截圖方式，通知上訴人有違約未付及短付服務費行為，而限期催告其依約付款三次以上。上訴人雖抗辯上開以line傳送之文字訊息及截圖不合於系爭契約第8.3條之書面要件云云，然依系爭契約第8.3條文義，兩造並未限定書面之形式或方式，自不應限縮解釋僅有存證信函、律師函或紙本文書而已，且細究被上訴人於110年12月11日、110年12月17日、111年1月11日Line訊息文字均表明為「正式主張」或「正告」等用語，在在顯示被上訴人對上訴人行使系爭契約第8.3條通知事項之意思，無使上訴人誤解之可能，再考以現代社會中書面之型態眾多，以及兩造間一直採行以Line文字訊息作為溝通往來之方式（原審卷1第135至141頁、第223至229頁、第409、413頁），堪認被上訴人上開以Line文字訊息及張貼「正告」截圖催告上訴人之方式合於系爭契約第8.3條約定。是被上訴人於111年1月28日以北投明德郵局第7號存證信函向上訴人表示：依系爭契約第8.3、8.5條，終止系爭契約並請求賠償合作期間之期待利益、律師費及調查車馬費等語，該函於111年2月7日送達上訴人（原審司促卷第85至90頁），而向上訴人為終止系爭契約之意思表示，自生終止之效力。
㈤、被上訴人得請求上訴人賠償所失利益92萬8,878元：
1.系爭契約第7.1條前段約定：「本契約自中華民國110年1月1日起至中華民國113年月12日31止，共3年。」、第8.5條約定：「依照第8.3條終止契約時，守約方得向違約方請求合理的損害賠償，包含但不限於律師費或調查車馬費。」、第9條約定：「一方違反本備忘錄約定，應承擔違約行為給守約方造成的全部損失。包含但不限於合理的預期利益及維權費用（律師費、公證費、調查費等）。」（原審司促卷第21頁）。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益（最高法院109年度台上字第2188號判決意旨參照）。
2.查系爭契約原定合作期間自110年1月1日起至113年12月31日止，然因上訴人違約之責任原因事實發生而經被上訴人提前終止，可知被上訴人就剩餘期間即111年2月起至113年12月止，原本可預期取得系爭診所光學部之服務費，即因上訴人責任原因事實之發生致不能取得，被上訴人自受有損害。被上訴人雖主張應以110年1月至10月平均月服務費8萬7,413元計算被上訴人可預期取得之利益云云，然110年1月至6月間為新冠肺炎疫情三級警戒期間，110年7至8月為三級警戒解除後初期，而兩造自110年11月起至111年1月間即發生本件履約糾紛，故系爭診所上開月份之營業狀況均存有較多特殊干擾因素，難以呈現客觀、正常之營運獲利結果，是被上訴人主張之計算基礎並非適當。參以兩造於110年9月起已變更結算分潤方式，且兩造於110年9月至10月間，均遵循新的費用結算方式進行分潤，故110年8月以前之結算數據亦難參採，應以被上訴人110年9月及10月平均受領服務費用4萬0,386元【（55,253元+25,518元）÷2，本院卷2第227至232頁】，為預期可領服務費之計算基礎，方屬適當公允。準此，被上訴人依系爭契約第8.5條約定，得請求上訴人賠償111年2月至113年12月間未能獲取服務費用之損害，共計92萬8,878元（40,386元×23月）。又上訴人對被上訴人並無42萬4,619元之不當得利債權，業經本院認定如前，是上訴人抗辯以此不當得利債權與被上訴人本件債權為抵銷，自屬無據。
3.末查，被上訴人已陳明其主張之上訴人各項違約事由為選擇關係（本院卷1第316頁），本院既已認定被上訴人主張上訴人違約遲延且短少給付服務費用予被上訴人，為有理由，則被上訴人另主張上訴人自110年11月起有侵害上訴人進貨權及轉訂單至橋和診所之違約事由，即無庸審究，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6條、第8.5條約定，請求上訴人給付被上訴人102萬8,569元（服務費9萬9,691元+賠償所失利益92萬8,878元），及自支付命令送達翌日即111年6月15日（原審司促卷第105頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，不應准許。原審就超過前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。前開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 林于人法 官 羅惠雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
書記官 洪秋帆