臺灣高等法院民事判決114年度上字第279號上 訴 人 顏差訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 上訴 人 璽美實業股份有限公司法定代理人 黃美芳
林國正上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國113年9月20日臺灣臺北地方法院113年度訴字第4132號第一審判決提起上訴，本院於114年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國110年11月9日就臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）109年度重訴字第50號確認買賣關係存在等事件（下稱系爭事件）成立訴訟上和解，被上訴人並以系爭事件和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）為執行名義，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請對伊強制執行新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭執行債權），案分113年度司執字第124917號返還買賣價金執行事件（下稱系爭執行事件），現尚未終結。惟被上訴人未依系爭和解筆錄第4條約定，借貸伊420萬元，致伊無法辦理聲請撤銷花蓮地院110年度司執全字第16號事件就花蓮縣○○鄉○○段00000地號等8筆土地之假扣押強制執行程序，伊因而違反與訴外人可圓有限公司（下稱可圓公司）於109年11月17日簽訂之土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），可圓公司解除系爭買賣契約，伊乃依系爭買賣契約約定給付伊與可圓公司需負擔之仲介服務費700萬元（可圓公司140萬元、伊560萬元），受有700萬元損害。則被上訴人違反系爭和解筆錄第4條約定，且致伊受有700萬元損害，伊得依民法第226條第1項、第231條第1項規定請求被上訴人賠償700萬元，並與系爭執行債權抵銷，抵銷後，伊已無積欠被上訴人款項，被上訴人自不得執系爭和解筆錄聲請對伊為強制執行。爰依強制執行法第14條第1項規定，求為命：系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決關於駁回下列之訴部分廢棄。⑵系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。
四、經查，兩造於110年11月9日就系爭事件成立訴訟上和解，被上訴人以系爭和解筆錄為執行名義，向臺北地院聲請對上訴人強制執行300萬元，案分系爭執行事件，現尚未終結等情，業據上訴人提出系爭執行事件執行命令、系爭和解筆錄為證（見原審卷第11至14頁），並經本院調閱系爭事件、系爭執行事件卷宗查核屬實，而被上訴人經合法通知，未提出書狀或到庭爭執，堪信為真實。
五、得心證之理由：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段固有明文。本件上訴人主張依民法第226條第1項、第231條第1項規定，對被上訴人有損害賠償債權，據以與系爭執行債權相抵銷，並提起本件債務人異議之訴，則上訴人即就此有利於己之事實，負舉證責任。㈡民法第226條第1項損害賠償債權部分：
系爭和解筆錄第3條約定：「原告璽美公司（即被上訴人）匯入履保專戶『銀行別：台新國際商業銀行建北分行、戶名：台新國際商業銀行受託信託財產專戶、履保專戶帳號：00000-000000000』（下稱系爭履保專戶）內之300萬元，被告顏差（即上訴人）、原告璽美公司同意通知合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰建經公司）後，配合領回款項作業相關程序」，第4條約定：「原告璽美公司同意另外借給被告顏差420萬元。該420萬元由原告璽美公司領回前述履保專戶內之300萬元，再添加120萬元後，交給弘天不動產有限公司，持向臺灣花蓮地方法院辦理提供擔保，聲請撤銷110年度司執全字第16號假扣押強制執行」（見原審卷第14頁）。由上開約定文義可知，被上訴人同意借貸上訴人420萬元（其中300萬元來自系爭履保專戶之款項領回，被上訴人另提供120萬元）。經查被上訴人依系爭和解筆錄第4條約定對於上訴人所負金錢給付之義務，應負無限責任，被上訴人無資力並非給付不能。是上訴人主張依民法第226條第1項規定，對被上訴人有損害賠償債權，據以與系爭執行債權相抵銷，並提起本件債務人異議之訴云云，即屬無據。
㈢民法第231條第1項損害賠償債權部分：⒈上訴人雖主張：伊當時委任之湯文章律師於110年11月25日寄
發存證信函予合泰建經公司，同意該公司配合被上訴人領回系爭履保專戶之300萬元，其後約1、2週時間，即以電話口頭催告被上訴人應依系爭和解筆錄第4條約定，履行借貸420萬元予伊之義務云云，並提出湯文章律師出具之聲明書為憑（見本院卷第253頁）。然查，湯文章律師在該聲明書固表示其於110年11月25日後之約1、2週左右，以電話口頭催告被上訴人應依系爭和解筆錄第4條約定，履行借貸420萬元予上訴人之義務等語，但湯文章律師係於何日撥打電話、被上訴人係何人接聽電話、接聽電話之人是否具代表被上訴人權限以受領催告之意思表示等節，均無從得知，據此實難認定湯文章律師確有代理上訴人向被上訴人催告履行系爭和解筆錄第4條約定情事。是上訴人此部分主張，即屬無據。⒉上訴人另主張：本件起訴狀繕本送達被上訴人時，依民法第2
29條第2項後段規定與催告有同一效力云云。惟自本件起訴狀內容以觀（見原審卷第7至10頁），上訴人主要在陳述簽訂系爭和解筆錄及受有仲介服務費700萬元損害之經過，其可向被上訴人請求違約賠償，且以此與系爭執行債權主張抵銷等語，並未有何請求被上訴人借貸其420萬元，或履行系爭和解筆錄第4條約定之字樣，據此自無從認定上訴人在本件起訴狀有向被上訴人催告履行系爭和解筆錄第4條約定之情。是上訴人此部分主張，亦屬無據。⒊綜上，系爭和解筆錄第4條約定係無確定期限之給付義務，依
民法第229條第2項規定，須經上訴人催告被上訴人給付時，其給付期限始告屆至，但上訴人未曾向被上訴人催告履行系爭和解筆錄第4條約定，則被上訴人依約所負給付義務之給付期限尚未屆至，被上訴人即無遲延給付可言。是上訴人主張依民法第231條第1項規定，對被上訴人有損害賠償債權，據以與系爭執行債權相抵銷，並提起本件債務人異議之訴云云，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，訴請撤銷系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 高明德法 官 張文毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
書記官 劉文珠