臺灣高等法院民事判決114年度上字第358號上 訴 人 陳淑枝訴訟代理人 陳宏銘律師被 上訴 人 陳淑華訴訟代理人 徐建弘律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國113年10月8日臺灣新北地方法院112年度訴字第3275號判決，提起上訴，本院於114年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段000○號即門牌號碼新北市○○區○○街0段00巷0號1樓房屋（下稱系爭1樓房屋）之所有權人；被上訴人為伊胞姊，則為坐落同區段000建號即門牌號碼新北市○○區○○街0段00巷0號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋，與系爭1樓房屋合稱系爭房屋）之所有權人。兩造共有系爭房屋坐落新北市○○區○○段0000號地號土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地），應有部分各1/2。被上訴人以新北市樹林地政事務所（下稱樹林地政事務所）土地複丈成果圖（下稱附圖）暫編地號1285⑶所示三樓增建物（下稱系爭增建物），無權占用系爭房屋頂樓平台（下稱系爭頂樓平台），另將附圖暫編地號1285⑴所示自1樓通往2樓樓梯（下稱系爭樓梯）設於1樓之鐵門（系爭鐵門）上鎖，阻礙伊通行至系爭頂樓平台等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條之規定，求為命被上訴人應拆除系爭增建物，返還系爭頂樓平台予伊與其他全體共有人，並應給付伊不當得利新台幣（下同）60萬元，及不得將系爭鐵門上鎖，妨礙伊通行，並應交付該鐵門鑰匙之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應拆除系爭增建物，並將拆除後之系爭頂樓平台返還予上訴人與其他全體共有人。㈢被上訴人不得將系爭鐵門上鎖，並應交付該鐵門鑰匙予上訴人，不得有任何阻礙上訴人通行之行為。㈣被上訴人應給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤前揭第四項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房屋為兩造胞兄陳相儒（下稱其名）所興建，陳相儒於民國70年間將系爭1、2樓房地贈與兩造共有，與兩造約定系爭1樓房屋之空地由上訴人使用，系爭頂樓平台由伊使用，於85年間興建系爭增建物自住，並於96年間將該增建物贈與伊，兩造於96年12月6日進行分割系爭房屋，各自取得系爭1、2樓房地所有權。兩造於陳相儒贈與系爭房地時，成立系爭頂樓平台由伊管理、使用、收益之分管契約，上訴人不得請求伊拆除系爭增建物、返還系爭頂樓平台及給付相當租金之不當得利。又上訴人非系爭樓梯之所有權人，且系爭樓梯專供通往系爭2樓房屋之用，無從通往系爭頂樓平台，自無妨害上訴人通行可言，上訴人不得禁止伊將系爭鐵門上鎖、請求伊交付系爭鐵門鑰匙等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查陳相儒興建系爭1、2樓房屋及增建物，於70年7月6日贈與系爭1、2樓房地予兩造共有；另於96年間將未經保存登記之系爭增建物共78.32平方公尺贈與被上訴人，兩造於96年12月6日進行系爭房地分割，分別取得1、2樓房地。系爭樓梯1樓設有系爭鐵門等情，有系爭1樓房屋所有權狀、系爭房地登記第一類謄本、照片及附圖可參（見原審調字卷19、20、85至93頁，本院卷251頁、301頁），且為兩造所不爭執（見本院卷169、170、315頁），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人應將占用系爭頂樓平台之系爭增建物拆除，返還系爭頂樓平台予兩造，並給付相當租金之不當得利60萬元，並不得將系爭鐵門上鎖，妨害其通行，及應交付系爭鐵門鑰匙等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：㈠按公寓大廈管理條例（下稱公寓大廈條例）於84年6月28日經
總統公布施行，其第7條第3款固規定樓地板及屋頂之構造係屬公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，並不得為約定專用部分，惟依第55條第2項但書規定，公寓大廈條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查陳相儒興建系爭房屋，於70年7月6日贈與登記予兩造共有，兩造於96年12月6日分割系爭房地，各自取得系爭1、2樓房地，系爭樓頂平台為系爭房屋屋頂之結構，屬兩造共用部分，為兩造所不爭執（見本院卷76、77頁），自不受事後公布施行公寓大廈條例規定「不得約定專用部分」之限制。
㈡又所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特
定部分而為管理之契約，不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定，不以訂立書面為必要。證人陳相儒證稱：系爭房屋及同址0、0、0號都是我在70幾年間蓋的。我將系爭房屋1樓贈與陳淑枝（即上訴人），2樓贈與陳淑華（即被上訴人），與兩造約定1樓不可以到2樓，1樓只能使用1樓的空間及1樓的空地，2樓可以使用頂樓。我在85年間經兩造同意搭蓋3樓（即系爭增建物）供己居住使用，後來搬到我另外興建的新屋，就將3樓贈與陳淑華等語（見本院卷120、121頁），上訴人亦不爭執兩造是經由陳相儒受贈各自取得系爭1、2樓房地，以及陳相儒將系爭增建物之事實上處分權讓與被上訴人等情（見本院卷169、170頁），則陳相儒於70年間贈與系爭房地予兩造時，與兩造協議上訴人分得系爭1樓房屋者，使用1樓空地，被上訴人分得系爭2樓房屋者，使用系爭頂樓平台，兩造於斯時就共有之系爭頂樓平台成立分管契約（下稱系爭分管契約）。
㈢上訴人雖以陳相儒於原審證陳其未親見兩造協議系爭分管契
約，主張陳相儒於本院證詞不實云云。然陳相儒於原審證陳：系爭房屋蓋好全新，我就分給兩造，系爭房屋1樓比較有價值，2樓價值比較低，當時就講好2樓的人就包含頂樓的平台，讓兩造自己選，兩造在講的時候，我不在場等語（見原審卷156至158頁）。縱於兩造協商分配樓層時，陳相儒未在現場，亦不足以推翻其於本院之證詞。上訴人又舉陳相儒之配偶周淑貞證陳係由兩造之母分配系爭1、2樓房屋，非兩造自己選擇，陳相儒證詞不足採信云云（見本院卷148頁）。
惟周淑貞係證稱：（是否知道當時是如何分配1、2樓）婆婆抽籤的，改稱我也不曉得，是她們弄的，系爭1、2樓房屋如何分配是陳相儒處理的，1樓是上訴人的，2樓是被上訴人等語（見原審卷160頁），足見系爭1、2樓房屋由兩造自行選擇，而非兩造母親抽籤所決定。上訴人另執其與陳相儒之電話譯文，主張兩造間並未成立系爭分管契約云云。查陳相儒在電話係稱：「我為何要跟你簽？我為何要跟你簽分管契約？證據拿出來？…我哪有跟你簽…哪個有簽？那一個有簽？…」等語（見本院卷153頁），陳相儒係否認其與上訴人簽訂分管契約，核與兩造間之系爭分管契約無涉。又按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。而分管契約之終止關涉共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最高法院114年度台上字第908號判決意旨參照），上訴人並未舉證證明其經被上訴人同意終止系爭分管契約，則上訴人以起訴狀片面終止系爭分管契約，自不生效力。
㈣兩造就系爭頂樓平台成立系爭分管契約，上訴人依民法第767
條第1項前段、第821條及第179條之規定，請求被上訴人應拆除系爭增建物，返還系爭頂樓平台予兩造，並給付其相當租金之不當得利60萬元云云，均無理由。
㈤再查，系爭樓梯非兩造於96年12月6日進行系爭房地分割時所
提出之建物分割測量成果圖所標示1、2樓之室內樓梯乙節，有樹林地政事務所函所附系爭房屋壹、貳層平面圖可按（見本院卷205、231頁），並經本院現場履勘，製有勘驗筆錄及附圖可參（見本院卷237、301頁）。系爭樓梯乃系爭房屋與左側他棟建物中間所增建之樓梯，供兩棟建物之2樓住戶使用，系爭樓梯上至2樓，往右開門進入被上訴人之2樓房屋，往左開門進入左側之2樓房屋，無法再上至3樓屋頂平台等情，為上訴人所不爭執（見本院卷333頁），上訴人對系爭樓梯既無所有權，則其依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人不得將系爭鐵門上鎖、妨礙其通行及交付鐵門鑰匙云云，自無可取。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條之規定，請求被上訴人拆除系爭增建物、返還系爭頂樓平台予上訴人與其他全體共有人、給付相當租金之不當得利60萬元、不得將系爭鐵門上鎖、妨礙其通行及交付系爭鐵門鑰匙，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 黃欣怡法 官 洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
書記官 何旻珈