臺灣高等法院民事判決114年度上字第32號上 訴 人 盧文通訴訟代理人 高大凱律師被 上訴 人 簡君晏
林靜迦共 同訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間請求塗銷地上權事件，上訴人對於中華民國113年9月19日臺灣宜蘭地方法院112年度宜訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落宜蘭縣○○市○○○段00地號之土地（下稱系爭土地）為被上訴人簡君晏、林靜迦（合稱被上訴人，分別逕稱其名）共有，上訴人為門牌宜蘭市○○路00號房屋之事實上處分權人，無權占用系爭土地如原審判決所附宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）複丈成果圖（下稱附圖）編號A建物、B雨遮（下合稱系爭地上物）所示土地；附圖編號B-1雨遮部分雖非坐落系爭土地，然為A建物之附屬物，A建物如經拆除，B-1雨遮無從獨立存在。爰依民法第767條第1項前、中段等規定，請求上訴人拆除系爭地上物及B-1雨遮部分，並騰空返還系爭土地予伊等。又上訴人因系爭地上物無權占有系爭土地，受有相當租金之不當得利，伊依民法第179條之規定，得請求上訴人自民國112年4月7日起，按年給付新臺幣（下同）2萬5,875元。而林靜迦已將上訴人應給付予伊之不當得利請求權讓與簡君晏，故上訴人應按年如數給付前揭不當得利予簡君晏，並願供擔保請准為假執行之宣告（原審關此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；其餘未繫屬本院部分，不贅），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：宜蘭縣○○市○○○段00○號（下稱原00建號）建物即門牌宜蘭市○○路00號之房屋，原為原審被告楊天德、楊天財（下合稱楊天德等2人，分別逕稱其名）之父楊金木（下稱楊金木）向系爭土地原所有人承租系爭土地所興建，並經該等共有人設定地上權予楊天德等2人。嗣因楊天德積欠債務，伊母張肉員（下稱張肉員）自臺灣宜蘭地方法院民事執行處（下稱執行法院）拍賣取得原00建號之主建物應有部分1/2，依強制執行法第98條第2項、民法第425條之1、第426條之1等規定，對系爭土地所有人取得法定租賃權、地上權。張肉員嗣將系爭地上物贈與伊，伊得依占有連鎖之法律關係對被上訴人主張有權占有，且無庸給付相當租金之不當得利等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人共有系爭土地。楊天德、楊天財於39年9月1日登記共有原00建號建物，包含主建物為一層，總面積為27.54平方公尺、附屬建物即炊事場，總面積為14.91平方公尺，應有部分各1/2。張肉員於66年11月28日因執行法院拍賣，登記共有原00建號主建物應有部分1/2（不含炊事場，下稱系爭建物），並於94年10月31日贈與登記系爭建物予上訴人；訴外人即系爭土地原共有人林青松、林植槐、林植柏、林庚茂、林坤朴、林承烈、林阿深（下稱林青松等7人）於67年5月2日另經執行法院拍賣移轉登記共有原00建號其餘主建物應有部分1/2及炊事場部分，嗣經繼承登記予訴外人林月德等25人。附圖所示A建物、B雨遮部分坐落於系爭土地，附圖所示B-1雨遮部分為A建物之附屬物，坐落於同地段00地號土地等情，有宜蘭地政事務所函送之原00建號建物登記謄本、建築改良物登記簿、附圖，及本院依職權查詢外放之系爭土地、建物登記謄本資料等件可按（見原審宜簡卷107、108、199、201至209頁、原審卷一87頁），且為兩造所不爭執（見本院卷200頁），堪信為真實。
四、按當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能，即為適格之當事人。又原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係不存在之訴者，如以否認其法律關係不存在之人為被告，即不生當事人適格之欠缺問題（最高法院109年度台上字第756號判決要旨參照）。查被上訴人主張其共有系爭土地，上訴人有處分權之系爭地上物無權占有系爭土地，請求上訴人應拆屋還地，為上訴人否認，乃對上訴人提起本件訴訟，依前揭說明，本件當事人適格。則上訴人主張被上訴人以其為被告，當事人不適格云云，容有誤解。
五、被上訴人主張上訴人有處分權之系爭地上物無權占有系爭土地，請求拆屋還地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。上訴人不爭執被上訴人共有系爭土地，系爭地上物占有系爭土地，依首揭說明，自應就其因占有連鎖而有權占有之事實負舉證之責。
㈡次按，占有連鎖，為多次連續的有權源占有。倘物之占有人
與移轉占有之中間人，暨中間人與所有人間，均有基於一定債之關係合法取得之占有權源，且中間人移轉占有予占有人不違反其與前手間債之關係內容者，即成立占有連鎖。物之占有人基於占有連鎖，對於物之所有人具有占有之正當權源（最高法院110年度台上字第606號判決意旨參照）。茲查：
上訴人對被上訴人無從基於基地租賃關係或法定租賃關係合
法取得占有權源⒈上訴人主張楊金木向系爭土地原所有人承租系爭土地興建原0
0建號建物（下稱系爭基地租賃契約），楊天德等2人因繼承而共有該建物，依民法第426條之1規定取得爭基地租賃契約。張肉員於66年間經執行法院拍賣楊天德之系爭建物應有部分而取得系爭建物，依強制執行法第98條第2項規定，該基地租賃契約隨同移轉。張肉員嗣將系爭建物贈與予上訴人，上訴人自得對被上訴人主張占有連鎖之法律關係云云，固提出鄰里長證明書為憑（見宜簡字卷225、227頁）。查：
⑴按強制執行法第98條第1項、第2項本文則分別規定：「拍賣
之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。」、「前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。」民法第426條之1規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」⑵審視鄰里長證明書之記載「．．．此證宜蘭市○○里里長林植柏、
同里第壹鄰鄰長呂傳枝民國參拾捌年拾貳月拾五日」（見宜簡字卷227頁），可知該證明書業經宜蘭市○○里里長林植柏、鄰長呂傳枝（與林植柏合稱林植柏等2人）於38年12月15日簽名確認，並經宜蘭地政事務所收執迄今（見宜簡字卷10
3、221、225、227頁）。該私文書因距今年代久遠，上訴人就該私文書之真正舉證顯有困難，且衡情當時收執上開鄰里長證明書之機關應已審核該證明書之形式真正，是審酌前情，應依民事訴訟法第277條但書規定，降低上訴人對於鄰里長證明書形式真正之舉證責任，堪認該證明書為真正。又觀諸該證明書記載：「..右建物（即原00建號建物）確實是亡楊金木所有..」等語（見宜簡字卷一225頁），且被上訴人亦不爭執原00建號建物為楊金木所興建乙節（見本院卷253頁），堪認原00建號建物係楊金木所興建。又林植柏等2人於該證明書另記載「..右建物（即原00建號建物）...楊金木...，於拾數年前對於林植槐外七名等承租以迄於今...」等語，足窺楊金木於38年以前向系爭土地原所有人承租系爭土地興建原00建號建物，成立系爭基地租賃契約。
⑶又楊天德等2人自楊金木繼承原00建號建物，為被上訴人所不
爭執（見本院卷253頁），並於39年間登記為其等共有，已如前述。而楊金木移轉原00建號建物予楊天德等2人時，民法第426條之1之規定雖尚未制訂，然租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，殊有害社會之經濟。為促進土地利用，並安定社會經濟，實務上於此情形，認為其房屋所有權移轉時，除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在（參酌88年新增民法第426條之1之立法理由及最高法院43年度台上字第479號、48年度台上字第227號及52年度台上字第2047號等判決先例參照）。是被上訴人既未舉證證明系爭基地租賃契約有禁止轉讓房屋之特約，即應認楊金木移轉原00建號建物予楊天德等2人時，系爭基地租賃契約對於楊天德等2人仍繼續存在。
⑷惟原00建號建物於39年間所登記之主建物為一層，總面積為2
7.54平方公尺、附屬建物即炊事場，總面積為14.91平方公尺，合計42.45平方公尺（27.54+14.91＝42.45），有系爭土地建物謄本外放可參。而系爭地上物除附圖所示A建物、B雨遮部分占有使用系爭土地之面積達67.96平方公尺（66.98+0.97＝67.96），且另有A建物之附屬物B-1雨遮占用13地號土地3.39平方公尺，有附圖可證（見原審卷一87頁），則系爭地上物是否為原00建號建物，已非無疑。經原審囑託宜蘭縣建築師公會鑑定原00建號建物是否已滅失，該公會所出具之鑑定報告結論為：「原00建號建物於『38年總登記時之木造主建物和附屬建物（炊事場）』，最有可能均已拆除，現已滅失。原建物拆除之後，改建為51年登記房屋稅籍時的『木造紅瓦屋頂建物』，而後該木造紅瓦屋頂建物經大幅修建或改建，改變屋面長度和屋脊位置，最後歷經修繕呈現現狀所件包含木造屋架和Ｃ型鋼屋架，覆蓋彩色鋼板屋頂，其隔間和外牆均為『磚牆之房屋』」等情，有該鑑定報告書在卷可證（見原審卷一225頁），堪認楊天德等2人自楊金木所繼承取得之原00建號建物業經拆除而滅失，然未為滅失登記，仍援用原00建號，改建為「木造紅瓦屋頂建物」，並於51年登記該建物之房屋稅籍。上訴人徒言系爭建物尚未滅失，鑑定報告不足採信云云，顯非有據。從而，原00建號建物既已滅失，其上之系爭基地租賃契約，亦因原00建號建物滅失而隨之消滅。則張肉員雖經執行處核發權利移轉證書，已無從取得原00建號建物之所有權，自無從取得系爭基地租賃契約。⑸據上，楊天德等2人自楊金木所繼承取得之原00建號建物嗣經
拆除而滅失，系爭基地租賃契約因此而消滅，張肉員無從取得系爭基地租賃契約。而上訴人復未能舉證證明系爭地上物之起造人或張肉員另經系爭土地所有人同意興建系爭地上物，則上訴人縱經輾轉取得系爭地上物之事實上處分權，亦無從基於基地租賃關係合法取得占有權源，則上訴人主張其得對被上訴人主張占有連鎖之法律關係云云，即屬無據。
⒉上訴人又主張張肉員取得系爭建物，得類推民法第425條之1
第1項前段規定，對被上訴人取得法定租賃權，上訴人仍得對被上訴人主張占有連鎖之法律關係云云。按民法第425條之1條第1項前段規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」。查系爭土地及其上建物，原為土地所有權人及楊天德等2人分別所有，核無前揭法所規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之情，無從比附援引，張肉員自無從取得法定租賃權。則上訴人主張得適用或類推適用前揭民法之規定，主張其得對被上訴人主張占有連鎖之法律關係云云，與法未合，不足採信。
上訴人對被上訴人無從基於地上權合法取得占有權源
上訴人又主張系爭土地原所有人設定地上權予楊天德等2人，張肉員自執行法院拍賣取得系爭建物，依強制執行法第98條第2項規定，該地上權隨同移轉予張肉員。張肉員再將系爭建物贈與給上訴人，上訴人得對被上訴人主張占有連鎖之法律關係云云，雖提出系爭土地登記謄本及他項權利登記聲請書為憑（見宜簡字卷106、241頁）。然為被上訴人所否認，並抗辯系爭地上權因違反民法第819條第2項及35年10月2日公布施行之土地登記規則（下稱舊土地登記規則）第17條規定而無效，無從隨同移轉予張肉員等語。查：
⒈按「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之
同意」，民法第819條第2項定有明文。次按，舊土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」所謂單獨聲請登記，仍應以聲請人與土地所有人間有合意成立該項應登記之權利為前提（最高法院106年度台上字第2408號判決意旨參照）。
⒉查系爭土地固設定地上權予楊天德等2人，權利範圍各2分之1
，有系爭土地登記謄本之他項權利證明可按（下稱系爭地上權，見宜簡字卷106頁）。次查，楊天德於38年11月22日執他項權利聲請書向宜蘭縣政府聲請設定系爭地上權，有他項權利聲請書可按（見宜簡字卷241、243頁）。觀諸該聲請書所記載申請人為系爭土地所有人林青松、林植槐、林植柏、林庚茂、林坤朴、林阿深等6人（下稱林青松等6人，見宜簡字卷243頁）。然系爭土地係自同地段3地號分割轉載，有本院外放系爭土地建物查詢資料可按，該3地號於35至39年間所登記之全體共有人係林青松等7人，有3地號土地手抄所有權部為證（見宜簡字卷153至155頁、171頁、191頁），則林青松等6人是否經系爭土地全體共有人同意設定系爭地上權予楊天德等2人，已非無疑。再觀諸鄰里長證明書記載：「..右建物（即原00建號建物）....依照規定欲申請建物登記因土地所有權人等『不同意』（畫線刪除不同意三字）以致不能申請地上權設定登記，不得已備文呈請敬祈」等語（見宜簡字卷225、227頁），僅得證明楊天德等2人依前揭舊土地登記規則之規定，執鄰里長證明書單獨聲請系爭地上權之登記，亦無從證明楊天德等2人與林青松等7人達成設定系爭地上權合意。再經審視前揭權利聲請書之申請人處蓋有地主3人之印文（見宜簡字卷243頁），足窺尚無「不能覓致義務人共同聲請登記」之情形。準此，系爭地上權設定未經楊天德與林青松等7人達成合意，且本件無上開土地登記規則第17條所稱「不能覓致義務人共同聲請登記」之情形，則楊天德等2人單獨聲請系爭地上權登記，有違前揭民法及舊土地登記規則等規定，應屬無效。又系爭地上權之登記既為無效，則上訴人主張張肉員依強制執行法第98條第2項規定移轉取得系爭地上權云云，即屬無據。此外，上訴人並未舉證證明系爭地上物之起造人或張肉員另向系爭土地所有權人取得其他合法權源興建系爭地上物，縱上訴人輾轉取得系爭地上物之事實上處分權，亦無從對被上訴人主張占有連鎖之法律關係。
㈢上訴人對被上訴人無從基於基地租賃關係、法定租賃關係或
地上權合法取得占有權源，則被上訴人依民法第767條第1項前、中段等規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將系爭土地騰空返還予被上訴人，即應准許。又上訴人不爭執附圖所示B-1雨遮部分為A建物之附屬物，因A建物拆除而無從獨立存在，已如前述，且上訴人不爭執其為為B-1雨遮部分之事實上處分權人（見本院卷92頁、200頁），則被上訴人依前揭民法規定請求上訴人併予拆除B-1雨遮部分，亦應准許。
六、按無權占有他人土地，因未支付土地之對價，而可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地價額係指法定地價，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，此觀土地法施行法第25條、土地法第148條規定即明。土地所有人依不當得利法則向占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。查附圖A建物、B雨遮部分無權占有系爭土地，合計67.95平方公尺（見本院卷35頁），依前揭說明，被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利，即屬有據。審酌系爭土地坐落經濟鬧區，生活機能便利，系爭地上物為上訴人自用，業經原審查明在卷，則上訴人占有系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，應以系爭土地申報地價年息7%為適當。再查，系爭土地112年度之公告地價為每平方公尺6,800元，未有申報地價（見本院卷280-1頁），應以公告地價80%為其申報地價即每平方公尺5,440元（6,800x80%=5,440），是上訴人每年應給付之相當租金不當得利為2萬5,875元(6
7.95x5,440x7%=25,875)。又林靜迦、簡君晏為系爭土地共有人，應有部分依序為300000分之11426、150000分之144287，有土地建物查詢登記資料外放可參，而林靜迦已將其對上訴人之本件不當得利請求權讓與簡君晏，為上訴人所不爭執（見本院卷254頁），則簡君晏請求上訴人自112年4月7日起，應按年給付不當得利2萬5,875元，即屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條等規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將系爭土地騰空返還予被上訴人；暨自112年4月7日起，按年給付簡君晏相當租金之不當得利2萬5,875元，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 賴秀蘭法 官 洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
書記官 何旻珈