臺灣高等法院民事判決114年度上字第440號上 訴 人 黃鴻林訴訟代理人 徐曉宣
劉逸柏律師杜佳燕律師上 一 人複 代理 人 楊雅涵律師上 訴 人 詹育驊即詹阿梅訴訟代理人 廖克明律師複 代理 人 李怡馨律師被 上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 林衍茂訴訟代理人 李光彝
鄭安佑律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國113年9月27日臺灣桃園地方法院113年度訴字第1098號第一審判決提起上訴，本院於115年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。被上訴人請求確認上訴人黃鴻林（下稱黃鴻林）與原審被告詹育驊即詹阿梅（下稱詹育驊）間就如附表所示房地（下稱系爭房地）以民國85年12月10日桃園市桃園地政事務所桃字第065049號設定新臺幣（下同）400萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之借款債權不存在，該法律關係對其等有合一確定之必要，黃鴻林之上訴效力及於同造未提起上訴之詹育驊，爰將其列為上訴人。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：詹育驊於84年間積欠伊借款226萬4,789元本息及違約金（迄至114年11月14日約積欠1,000餘萬元），將其所有系爭房地於85年12月10日設定系爭抵押權予黃鴻林，用以擔保400萬元消費借貸契約（下稱系爭借貸契約），然黃鴻林並未實際交付借款400萬元，系爭借貸契約不成立；縱系爭借貸契約成立，黃鴻林對詹育驊之借款返還請求權亦已罹於15年時效，詹育驊怠於行使前揭權利，伊為保全前揭債權，代位詹育驊提起本件訴訟等情。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第242條本文、第767條第1項中段之規定，求為命：⒈確認上訴人就系爭房地所設定之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。⒉黃鴻林應將塗銷系爭抵押權之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人部分㈠黃鴻林以：伊與詹育驊原為男女朋友，詹育驊於85年間為購
買系爭房地向伊借款400萬元，伊依詹育驊指示將該400萬元交付予出賣人駿宏建設股份有限公司（下稱駿宏公司）。又詹育驊與伊約定待詹育驊之母終老時，出售系爭房地清償借款，詹育驊之母於114年5月間死亡，故該400萬元借款返還請求權尚未罹於15年請求權時效等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡詹育驊則以：伊確實向黃鴻林借貸400萬元給付系爭房地之買
賣價款，且系爭借貸契約於114年5月始屆清償期，並未罹於時效等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決主文第一項廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查詹育驊於84年間積欠被上訴人借款226萬4,789元本息及違約金，迄至114年11月間合計約積欠1,000萬餘元；詹育驊於85年12月10日將系爭房地設定系爭抵押權予黃鴻林。被上訴人於85年間執臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）85年度促字第3298號支付命令（下稱系爭支付命令）向桃園地院民事執行處（下稱執行法院）聲請對詹育驊為強制執行，因執行金額不足清償債權，致未能全部執行，另於90、95、99、100年間、104年8月14日、109年3月11日、113年8月26日再向執行法院聲請強制執行，均因執行無結果，仍未受償等情，有執行法院86年1月23日桃院秀民執七字第3399號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭房地第二類登記謄本、執行法院100年10月25日、100年9月7日桃院永100司執竹字第59449號函及系爭支付命令在卷可證（見原審卷13、15、16、17、19、
63、67、117頁，本院卷181、231頁），並經本院調閱執行法院113年度司執字第106415號清償債務執行事件卷核閱屬實，堪信真實。
四、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，且已罹於時效，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
被上訴人主張其對詹育驊之1,000萬元債權因強制執行系爭房地，扣除系爭抵押權所擔保400萬元借款後，致未能充分受償，在法律上之地位有不安之狀態存在，且此不安狀態得以確認判決將之除去，是被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保400萬元借款債權不存在即有確認利益，合先敘明。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，而當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
被上訴人主張黃鴻林未實際交付借款400萬元，系爭抵押權所擔保之借款債權並不成立，為上訴人所否認，自應由上訴人先就系爭借貸契約成立之事實，負舉證之責。
㈢上訴人雖提出兩人間關於400萬元之借據、調解書為憑。查借
據記載「本人（即詹育驊）…向…黃鴻林借款新臺幣肆佰萬元整，親收無誤…中華民國捌拾伍年拾月貳拾日」（見原審卷117頁），另調解書僅能證明上訴人於112年4月19日成立調解，詹育驊同意給付黃鴻林借款本息共計680萬元，並自112年4月19日起，按月分期給付2萬元，如有一期不履行，視為全部到期，並在調解書背面記載詹育驊已陸續還款20萬元（見本院卷307、308頁），然上開2份文件不足以證明黃鴻林有交付借款400萬元之事實存在。況黃鴻林抗辯其於85年間依詹育驊指示，將400萬元借款交付駿宏公司云云，顯與借據記載係由詹育驊「親收無誤」不同，難以採信。且依上訴人提出於85年12月14日經公證之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書記載系爭房地當時之買賣總價款為44萬9,600元（見原審卷115頁），並非400萬元。雖上訴人辯以其上僅記載買受建物之價款，不包含基地價款云云，然上訴人上開所辯顯與上開經公證之契約記載移轉之土地及建築物改良物（即系爭房地）標示不合，復未提出買賣基地之契約佐實，殊無足採。
㈣上訴人又以公契價格常低於私契之交易價格，抗辯系爭房地
買賣價格為400萬元云云。但上訴人提出特別經公證之契約文件，並非一般僅供過戶登記之公契。再者，查系爭建物登記面積為61.68平方公尺（總面積58.03平方公尺＋陽台2.07平方公尺＋花台1.58平方公尺＝61.68平方公尺）、系爭土地權利範圍10000分之15（見原審卷63、67頁），與同社區（○○○○）000建號即門牌為同路段00-0號16樓之房屋登記面積為
61.56平方公尺（總面積57.91平方公尺＋陽台2.07平方公尺＋花台1.58平方公尺＝61.56平方公尺），系爭土地權利範圍10000分之15之房地（下稱16樓房地）面積相近，有被上訴人提出之桃園地院拍賣資料（系爭拍賣資料）可按（見本院卷367頁）。而16樓房地於86年間於桃園地院實施第一次拍賣底價僅為283萬元，益徵黃鴻林主張詹育驊於85年間以400萬元向駿宏公司購買系爭房地云云，並非真實。更何況上訴人迄未提出與駿宏公司簽訂之私契，又400萬元並非戔戔之數，黃鴻林未能提出交付400萬元予駿宏公司之任何金流資料，僅空言抗辯降低舉證責任云云，殊無足採。從而，黃鴻林既不能證明其依詹育驊指示將400萬元交付駿宏公司，已難認上訴人間成立系爭借貸契約。
㈤上訴人另抗辯被上訴人多次聲請對詹育驊強制執行，並未否
認系爭借貸契約，今始興訟否認，有違誠信及禁反言原則云云。惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。而權利之行使，倘與權利人先前行為相矛盾，破壞相對人之正當信賴者，有違誠實信用原則，固不生行使權利之效力。惟該所謂「禁反言原則」之適用，須權利人有外觀之行為，足使相對人正當信賴其已不欲行使其權利，始足當之（最高法院109年度台上字第1039號判決意旨參照）。查被上訴人自85年至113年間多次向執行法院聲請對詹育驊為強制執行，均因執行無結果，而未受償，已如前述，其中100年間因系爭房地當時價值僅377萬餘元，經執行法院以拍賣無實益，核發債權憑證結案乙節，有執行法院100年10月25日、100年9月7日桃院永100司執竹字第59449號函可證（見原審卷119頁、本院卷181頁），被上訴人為完全實現債權於113年間提起本件訴訟，乃正當權利之行使，難認有違誠信原則情事，上訴人亦未提出被上訴人有何積極行為，足以使其等產生被上訴人不欲行使權利之正當信賴，自無違反禁反言原則可言。
五、綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭借貸契約成立，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權擔保400萬元借款債權不存在；另依民法第242條本文、第767條第1項中段之規定，代位詹育驊請求黃鴻林應塗銷系爭抵押權，依法有據，應予准許。從而，原審所為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 黃欣怡法 官 洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
書記官 何旻珈附表：
編號 種類 地號及建號 權利範圍 1 土地 桃園市○○區○○段000地號 10000分之15 2 建物 桃園市○○區○○段0000○號(門牌：桃園市○○區○○○路0段00號14樓) 1分之1 備註：共有部分○○段0000建號、0000建號