臺灣高等法院民事判決114年度上字第45號上 訴 人 永悅不動產仲介經紀有限公司法定代理人 劉淑敏訴訟代理人 廖克明律師被 上訴 人 劉夢薇上列當事人間請求給付服務報酬及違約金事件，上訴人對於中華民國113年7月19日臺灣桃園地方法院113年度訴字第612號第一審判決提起上訴，本院於114年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
、上訴人主張：被上訴人於民國112年6月19日與伊簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委售書），委託伊銷售其所有坐落桃園市○○區○○○街00巷00號建物及其所在基地（下合稱系爭房地），約定委託銷售價格為新臺幣（下同）4,500萬元，委託期間自斯日起至113年6月20日止。詎被上訴人竟於委託銷售期間內之112年11月6日自行售出系爭房地，因委售書第12條第2款約定（下稱系爭約定），被上訴人於委託期間內自行將系爭房地出售，即構成違約，除應給付委託總價格2%之服務報酬即90萬元外，尚應按賠償委託總價4%之違約金即180萬元，合計270萬元，伊得依系爭約定請求被上訴人如數給付本息，求為命：被上訴人應給付270萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決。
、被上訴人則以：伊於簽立系爭委售書時，已清楚表明欲將系爭房地開放予所有仲介銷售，且未受告知專任委託銷售之定義及法律效果，被上訴人復未提供伊合理審閱期間，系爭約定自不得構成契約內容，無從拘束雙方當事人等語，資為抗辯。
、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人270萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
、查兩造於112年6月19日簽訂系爭委售書，被上訴人以委銷價格4,500萬元委託上訴人代為銷售系爭房地，委託期間自112年6月19日起至113年6月20日為止，被上訴人嗣於112年11月6日將系爭房地自行出售，並於113年1月24日移轉所有權登記完畢等情，為兩造所不否認，並有不動產專任委託銷售契約書、建物謄本可稽（見本院卷第277至279頁、原審卷第15至17頁），堪以信實。
、上訴人主張被上訴人於委託期間內自行出售系爭房地，違反系爭約定，應視為伊已完成居間仲介之義務，為被上訴人所否認。經查：
㈠、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容，此觀消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項、第3項前段規定即明。其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。內政部公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，並規定其契約審閱期間不得少於3日。是企業經營者於訂立不動產委託銷售契約前，已於合理期間內提供消費者契約書以供審閱，或消費者自願拋棄審閱期間之權利而同意逕行訂約，均係有利於企業經營者之事實，應由企業經營者負舉證責任。
㈡、上訴人未提供被上訴人至少3日之審閱期間：查上訴人並未事前提供系爭委售書之書面予被上訴人，而係於112年6月19日簽約當日，始當場交給被上訴人簽立之事實，為上訴人於本院所自認（見本院卷第253頁），並為被上訴人所不爭執，是系爭委售書為上訴人單方所提供之定型化契約，且上訴人未依內政部公告定型化示範條款規定，而為被上訴人提供至少3日之契約審閱期間之事實，堪以認定。
㈢、被上訴人並未同意拋棄系爭委售書審閱期間之權利：上訴人雖主張：伊於簽約前已為被上訴人詳細說明，被上訴人係在充分瞭解後，始自行同意拋棄審閱期間而簽立系爭委售書，並在該委售書之「契約審閱期間」欄簽名云云。惟查：
⒈證人李志賢（上訴人員工）固於本院證述：伊於簽約當天有
告知被上訴人說審閱期間是3日，但她不在乎審閱期間，只有說她趕著要看診、她沒有時間、她只要負責簽名，該寫的就由伊自己寫一寫就好，她當時不在乎審閱期間云云（見本院卷第291頁），而指稱被上訴人於簽約當日曾授權李志賢自行填寫系爭委售書內容，惟經本院質以李志賢為何事後不將系爭委售書文字缺漏部分加以填補時，李志賢旋即改稱：「因為她（按：指被上訴人）都說她在忙」等語（見本院卷第295頁），苟李志賢於簽約時早已獲被上訴人同意自行填寫補充，其大可自行填寫系爭委售書內之空白內容，何待被上訴人不忙時始能為之，由是已見李志賢證詞前後不一。況其前開所證，又與證人范珈瑜（原名劉珈妤，簽約當日在場之其他仲介）於本院證稱：當天都是李志賢跟被上訴人在對話，伊是在聽，伊沒有聽到審閱期，只有聽到專委，李志賢有跟被上訴人說「這是我們之間的專任委託，如果有其他的仲介或其他人要拜訪妳的話妳要告知我，因為這是專任委託，你就是要找我」，被上訴人就說好，沒有說其他的等語相互矛盾（見本院卷第298、299頁）。設若被上訴人於簽約當日已明白向李志賢表示自己不在乎審閱期間且同意拋棄權利，范珈瑜對此簽約重要情節要無可能在場毫無知覺，併佐以證人李志賢為上訴人經手辦理系爭委售書之簽訂，並於本院直言如系爭房地銷售成功即可領取報酬（見本院卷第296頁），足見李志賢與上訴人就本件系爭委售書之利害關係密切，客觀上本難期其證述持平無偏，加以其證詞前後矛盾且與范珈瑜之證詞互斥，故其於本院上開所證，難以信採。
⒉上訴人又主張：被上訴人既於系爭委售書左上角之「契約審
閱期間」欄簽名，可見其已同意拋棄審閱期間之權利云云。惟細繹該委售書左上角「契約審閱期間欄」，其中關於審閱期間日期空白，未標註拋棄等相類明確文字，則被上訴人就此空白而為署名，無從逕予解讀為係拋棄權利。實則綜觀系爭委售書全文有多達4處之被上訴人署名，分別為：審閱期間欄位（審閱日期空白）、委託銷售價格欄（委售價格4,500萬元）、委託人簽章欄、立契約書人之委託人欄（見本院卷第279頁），顯見被上訴人不分有無契約內容之文字記載均一律簽名，是其抗辯：范珈瑜當天在旁邊跟伊說，劉醫師我知道你很忙，你只要這裡、這裡簽名就可以等語，應非子虛，本院尤難僅因被上訴人曾在「契約審閱期間」欄簽名，即遽認被上訴人係以自己簽名而對外發出拋棄審閱期間之明示（或默示）意思表示。上訴人就此主張，仍無可信。
⒊再者，系爭委售書除左上角「契約審閱期間欄」外，其中內
文第6條第1項關於服務報酬之約定部分，同樣亦未載明給付比例而顯示空白，參諸證人范珈瑜於本院審理時證述：當時沒有把報酬比例記在契約上的原因，是考慮萬一系爭房地出售價格較低，伊等只能收到2%會吃虧，所以才會故意不記上去，當時伊等預計是說如果價金賣得好，李志賢可以拿4%就拿4%，如果賣不好，才拿2%等語（見本院卷第300頁），足見系爭委售書之所以會有部分欄位顯示為空白，應係出於李志賢具特定目的之故意作為。上訴人事後推稱：系爭委售書左上角審閱期間日期欄位空白，應係出於一時忙亂疏漏所致云云（見本院卷第253頁），核屬飾卸，不值採憑。
⒋此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人業已同意拋棄審閱期
間之權利，則其主張本件委售書簽訂時已賦予被上訴人合理之審閱期間，且被上訴人自願拋棄權利云云，要無足取。又本件上訴人既未依消保法第11條之1第1項規定，於簽約前就系爭委售書給予被上訴人審閱期間，則被上訴人依同條第2項規定，主張系爭約定不構成契約內容，即屬有據。
㈣、上訴人再辯謂：縱認伊未予合理審閱期間，然被上訴人於簽約時既已明白專任委託銷售契約之意義，簽約後又不曾表明異議，自不容被上訴人事後違反誠信原則而擅自毀約云云。
惟查：
⒈證人李志賢固證述：「我那時有跟她講你自己賣的話會違約
，因為我們打的是專約」云云（見本院卷第294頁），惟證人范珈瑜已證述：李志賢為被上訴人講述契約過程中，伊有全程在場，伊只有聽到專約，當時李志賢沒有提到被上訴人可否自己委託其他仲介銷售，也沒有提到被上訴人委託其他仲介銷售會受到什麼處罰等語（見本院卷第299至300頁），則李志賢於簽約當日雖有表示為專任委託，但究有無清楚向被上訴人說明系爭委售書之法律意義及違反法效，顯非無疑。倘李志賢於簽約當日曾為被上訴人講述違反系爭約定之法律效果，當時全程在場之范珈瑜豈能毫無所聞，被上訴人又豈會違背自己當初「想開放給每個業務都賣」的心意而同意簽約（見本院卷第77頁），在在均有可疑，足見李志賢上開證述無非僅係附和上訴人本件主張之說詞，並無可信，是被上訴人於簽訂系爭委售書時，從未經李志賢明確告知專任委託銷售之法律定義及違約時之法律效果，應可認定，至上訴人主張：被上訴人係清楚瞭解系爭委售書內容後，因自身急於脫手系爭房地之經濟壓力，始會同意於當日簽約云云，至多僅足證明被上訴人簽約之動機，但與其是否知悉專任委託之法律效果無關，上訴人就此所為主張，自不足取。⒉上訴人另以被上訴人事後未曾對審閱期間表明異議為由，主
張系爭委售書之審閱期間瑕疵應已治癒云云，惟審閱期間旨在提供消費者訂約前之契約權益保障，核與消費者於訂約後如何行使契約之權益有所不同，彼此並無替代性，自不能僅因被上訴人於簽約後未即時表明解除系爭委售書契約，即當然排除消保法第11條之1第1、2項規定之適用（最高法院103年度台上字第2038號判決意旨併參），上訴人徒以被上訴人事後消極未為異議為由，主張系爭委售書之審閱期間瑕疵當然治癒云云，尚無足取。
⒊再按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2項固定有明文。而權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，經斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，認依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違誠信原則者，始得使權利人之權利受到一定之限制而不得行使（最高法院107年度台上字第1377號判決意旨參照）。查系爭委售書於112年6月19日簽訂時，被上訴人雖得見該委售書之標題文字係載為「不動產專任委託銷售契約書」，但其既從未經李志賢明白告知專任委託銷售之法律定義及違反效果，有如前述，甚且被上訴人在與李志賢簽訂系爭委售書之同時，仍持續委託證人范珈瑜代為仲介出售系爭房地，復為李志賢所明知，此由徵諸范珈瑜於本院審理時坦言：李志賢也知道簽約當時伊退出專委讓李志賢接手，伊則繼續維持一般委任等語（見本院卷第301頁）、證人李志賢證述：伊知道范珈瑜也有跟上訴人簽約等語即明（見本院卷第296頁）。上訴人既自簽約時起即知悉被上訴人不願受專任委託銷售約定所拘束，即難認被上訴人於系爭委售書簽約時有何足使上訴人誤認之積極行為。又依被上訴人與李志賢於112年11月10日之LINE對話紀錄所示，被上訴人固係於自行售出系爭房地後，始向李志賢提議解除系爭委售書約定，經李志賢表示：「專任約還沒到喔」等語後，被上訴人隨即表明：「恩，但是當時你沒有給我3天審閱期」等語，有該日LINE對話內容在卷（見本院卷第107頁），惟本件被上訴人既得依消保法第11條之1第1、3項規定行使權利，並主張系爭約定不構成系爭委售書之內容，上訴人即無從主張被上訴人因違反系爭約定而應負債務不履行之損害賠償責任，加以上訴人迄至本件言詞辯論終結時為止，均無法舉證證明被上訴人於簽約時（或簽約後）究有何使上訴人誤認不再主張審閱期間權利之情事，消保法復未設有關於消費者行使審閱權利之期間限制規定，縱令被上訴人係於出售系爭房地後始表明要行使系爭委售書之審閱期間權利，仍難謂其為違法，遑論據此反推被上訴人曾在相當期間內已向李志賢或上訴人表明將不行使其審閱期間之權利，而足使李志賢或上訴人信任被上訴人已不欲行使權利之情事，難認被上訴人依消保法第11條之1第3項規定行使權利有違誠信原則。上訴人就此所為主張，仍無足採。
、綜上所述，上訴人依系爭約定請求被上訴人應給付報酬、違約金合計270萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 楊惠如法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
書記官 蔡宜蓁