臺灣高等法院民事判決114年度上字第497號上 訴 人 張鳳娟
江定宜江定安共 同訴訟代理人 蔡佩穎律師
黃思雅律師上 訴 人 鄭玠旻訴訟代理人 劉文崇律師上列當事人間請求清償借款事件，兩造對於中華民國113年10月18日臺灣士林地方法院113年度訴字第913號第一審判決，各自提起一部上訴及上訴，張鳳娟以次3人並為訴之追加，本院於114年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命鄭玠旻給付張鳳娟、江定宜、江定安逾新臺幣肆佰肆拾玖萬壹仟玖佰貳拾捌元之給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，張鳳娟、江定宜、江定安在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
鄭玠旻之其餘上訴駁回。
張鳳娟、江定宜、江定安之上訴駁回。
鄭玠旻應給付新臺幣壹拾柒萬伍仟參佰玖拾壹元，及其中新臺幣壹萬伍仟參佰玖拾壹元自民國一一四年一月一日起至清償日止，按年息百分之九點六計算之利息，暨其餘新臺幣壹拾陸萬元自民國一一四年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予張鳳娟、江定宜、江定安公同共有。
鄭玠旻應給付自民國一一三年四月十六日起至清償日止，按本金參佰柒拾伍萬零肆佰玖拾陸元年息百分之六點四計算之違約金予張鳳娟、江定宜、江定安公同共有。
張鳳娟、江定宜、江定安其餘追加之訴駁回。
本判決第五、六項得假執行。但鄭玠旻就本判決第五項所命給付，以新臺幣壹拾柒萬伍仟參佰玖拾壹元為張鳳娟、江定宜、江定安預供擔保；就本判決第六項所命給付已到期部分，以已到期金額全額，為張鳳娟、江定宜、江定安預供擔保，得免為假執行。
張鳳娟、江定宜、江定安其餘假執行之聲請駁回。
第一、二（含追加部分）審之訴訟費用由鄭玠旻負擔十分之九，餘由張鳳娟、江定宜、江定安連帶負擔。
事實及理由
、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。查上訴人張鳳娟、江定宜、江定安(下各稱其名，合稱張鳳娟等3人)於原審僅聲明請求上訴人鄭玠旻（下稱其名）應給付張鳳娟等3人新臺幣（下同）460萬9,653元，及其中371萬5,717元自民國113年4月16日起至清償日止，按年息9.6﹪計算之利息，暨其中53萬7,227元自113年8月20日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5﹪計算之利息（見原審卷第106頁）。上訴後，張鳳娟等3人於本審繫屬期間（含3次準備程序及1次言詞辯論），反覆為變更、更正或追加其聲明（見本院卷第170、191、216、249、322、351至352、373至374頁），最終始確定為上訴及追加聲明如後述所示，既影響本案審理程序進行，更悖於促進訴訟義務。惟因張鳳娟等3人於本審所為變更之內容終屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依上規定，不以他造之同意為必要，鄭玠旻雖不同意（見本院卷第316、374頁），本院仍無從不予准許。合先指明。
、張鳳娟等3人主張：鄭玠旻前於103年間向伊等之被繼承人江志敏（112年9月15日死亡）借款，其二人於110年6月8日結算結果，鄭玠旻尚欠江志敏本息債務421萬4,000元，雙方乃於同日簽訂借款約定書（下稱系爭約定），約定將其中利息改為本金，借款期間改為自110年5月16日起至111年12月15日止，借款利息以年息9.6﹪計付，如屆期未償，除應照付約定利息外，並須再加計逾期在6 個月以內者按年息6﹪、超過6個月者則按年息10﹪計算之違約金（下稱系爭借款）。詎鄭玠旻事後僅於110年11月9日、112年1月15日、同年5月2日各還款6萬元、100萬元、20萬元予江志敏，經抵充後，迄今仍有本金371萬5,717元、自110年5月16日起至113年4月15日止之遲延利息33萬0,044元未償，鄭玠旻且應依系爭約定第2條約定，加給自111年12月16日（即借款期滿翌日）起至113年4月15日止，按年息10﹪計算之違約金44萬2,227元，另依系爭約定第4條約定，支付伊等之第一審律師費用9萬5,000元（以上合計458萬2,988元）。爰依繼承、消費借貸之法律關係，求為命：鄭玠旻應給付458萬2,988元，及其中371萬5,717元（即本金）自113年4月16日起至清償日止，按年息9.6﹪計算利息，暨其中53萬7,227元（即違約金及律師費）自113年8月20日（起訴狀繕本送達翌日，下同）起至清償日止，按年息5﹪計算利息予張鳳娟等3人公同共有之判決【未繫屬本院者，不予贅述】。並於本審追加聲明，請求鄭玠旻給付伊等所尚欠漏算之本金3萬4,779元（所欠本金375萬0,496元，但於原審僅請求371萬5,717元）、違約金1,700元、第二審及假扣押之律師費各9萬5,000元、6萬5,000元（以上合計19萬6,479元），暨自113年4月16日起至清償日止，按本金375萬0,496元以年息10﹪計算之違約金。求為命：㈠鄭玠旻應給付19萬6,479元，及其中3萬4,779元自114年1月1日（民事上訴理由㈠狀送達翌日，下同）起至清償日止，按年息9.6﹪計算利息，暨其餘16萬1,700元自114年1月1日起至清償日止，按年息5﹪計算利息予張鳳娟等3人公同共有；㈡鄭玠旻應自113年4月16日起至清償日止，按本金375萬0,496元之年息10﹪計算違約金予張鳳娟等3人公同共有之判決。
、鄭玠旻則以：伊固曾向江志敏借款，並以系爭約定同意清償421萬4,000元。惟伊除已先於110年11月9日、112年1月15日、同年5月2日還款各6萬元、100萬元、20萬元外，亦於111年12月間，在楊梅交流道附近，將伊向大陸友人周轉所得現金200萬元交付予江志敏作為清償，系爭借款債務應已全部清償完畢等語，資為抗辯。
、原審為張鳳娟等3人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命：鄭玠旻應給付456萬7,365元【計算式：本金3,715,717＋約定利息330,044＋違約金426,604＋第一審律師費95,000＝4,567,365元】，及其中371萬5,717元自113年4月16日起至清償日止按年息9.6%計算之利息，暨其中52萬1,604元【計算式：426,604＋95,000＝521,604】自113年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息予張鳳娟等3人公同共有，且依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，並駁回張鳳娟等3人其餘之訴及假執行之聲請。兩造各自不服，提起一部上訴或上訴，張鳳娟等3人並於本審為訴之追加。張鳳娟等3人之一部上訴聲明為：㈠原判決關於駁回張鳳娟等3人後開第2項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈鄭玠旻應給付1萬5,623元（違約金），及自113年8月20日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息予張鳳娟等3人公同共有。追加聲明為：㈠鄭玠旻應給付19萬6,479元，及其中3萬4,779元自114年1月1日起至清償日止，按年息9.6﹪計算利息，暨其餘16萬1,700元自114年1月1日起至清償日止，按年息5﹪計算利息予張鳳娟等3人公同共有；㈡鄭玠旻應自113年4月16日起至清償日止，按本金375萬0,496元年息10﹪計算之違約金予張鳳娟等3人公同共有。鄭玠旻答辯聲明：張鳳娟等3人之上訴及追加之訴均駁回，並為上訴聲明：㈠原判決不利於鄭玠旻部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張鳳娟等3人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。張鳳娟等3人答辯聲明：上訴駁回（至原審另駁回張鳳娟等3人之利息2萬6,665元部分，未據張鳳娟等3人聲明不服，不在本件審理範圍內）。
、查鄭玠旻前曾陸續向被繼承人江志敏（112年9月15日死亡）借款，經該2人於110年6月8日結算結果，鄭玠旻共積欠江志敏本息金額合計421萬4,000元，並於同日簽訂系爭約定，將積欠之本息總額改為本金，借款期間則改約定110年5月16日起至111年12月15日止，約定利息則以年息9.6﹪計付。鄭玠旻曾於110年11月9日、112年1月15日、同年5月2日各還款6萬元、100萬元、20萬元予江志敏，張鳳娟等3人為江志敏之全體繼承人，並因本案一審訴訟支出律師費9萬5,000元、因二審及保全程序支出律師費16萬元等事實，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷第375、323至324頁），堪以信實。
、張鳳娟等3人主張鄭玠旻除應依系爭約定返還借款本息外，並應按本息總額給付自112年1月16日起至清償日止之違約金，及給付第一、二審及保全程序之律師費用，惟為鄭玠旻所否認，並以前詞為辯。經查：
㈠、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實，而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證責任（最高法院28年上字第1920號判例參照）。查鄭玠旻既於本件自認其確有向江志敏借款，並簽立系爭約定同意清償之事實，依上說明，自應由鄭玠旻就其清償之事實負舉證責任。而查鄭玠旻就其抗辯曾於111年12月向大陸友人周轉後，在楊梅交流道附近交付現金200萬元予江志敏以清償系爭借款（見本院卷第185頁），固舉其個人國泰世華銀行中山分行帳戶存摺交易紀錄為證。惟依上開金融帳戶存摺紀錄，至多僅能確認鄭玠旻曾於112年9月25日由該帳戶提領215萬元（見本院卷第188頁），至於該筆金錢之提領是否係用於清償鄭玠旻對大陸友人之債務、大陸友人之債務是否係因鄭玠旻為清償系爭借款所致、鄭玠旻又係如何將大陸友人所交付金錢以現金方式交付江志敏等重要事實，單憑鄭玠旻前開個人之單筆提款之存摺紀錄，顯均無從證明。此外，卷內並無鄭玠旻已將系爭借款債務全部清償完畢之證據，鄭玠旻就此所為之抗辯自不能採信。
㈡、本件張鳳娟等3人所得請求金額之計算：⒈鄭玠旻應付剩餘本息部分：
稽諸系爭約定第1項前段記載：「乙方（按：指鄭玠旻，下同）前於103年間向甲方（按：指江志敏，下同）借款300萬元整，經陸續加計至110年5月15日止原約定為償還利息，累計共為421萬4,000元，茲因原約定還款期日（110年4月15日）已過，而乙方因故尚無法如期償還，雙方經再協商後，合意議定借、還款約定如下：……㈡雙方借款款項再議定延長借款期間：自110年5月16日起至111年12月15日止共1年7個月……」（見原審卷第26頁），堪認系爭約定雖係於110年6月8日簽訂，但借款期間仍須自110年5月16日起算計息。又因鄭玠旻已曾於110年11月9日、112年1月15日、同年5月2日先後還款各6萬元、100萬元、20萬元予江志敏之事實，為兩造所不爭（見原審卷第18頁、本院卷第323至324、375頁），依民法第323條規定，自應先抵充費用，次充利息，次充原本，是系爭約定第1條第3項雖約定：「乙方（按：指鄭玠旻，下同）同意自借款日起約定於每月15日（借款月末）計息，以年息百分之九點六按月計付利息（年息9.6﹪/12月＝月息0.8﹪）參萬參仟柒佰元整予甲方（按：指江志敏，下同）……，直至清償完畢為止。……。乙方若有連續3期未能按期履行即喪失期限利益，甲方得一次請求全部償還」。但考量鄭玠旻為部分還款後將使其所欠本金數額連帶發生變動，故認本件系爭借款之利息計算，應詳如下述：
⑴110年5月16日借421萬4,000元，同年11月9日清償6萬元。因
自110年5月16日起至110年11月8日止之利息【共176日，換算為5.74個月，因本金未變，應以每月3萬3,700元計息，計算式：33,700×5.74＝193,438】，均應用於清償利息，故依系爭約定第1條第3項，以月息3萬3,700元計算，尚欠本金421萬4,000元、利息13萬3,438元【計算式：193,438－60,000＝133,438】。
⑵112年1月15日償還100萬元，因扣除舊欠利息13萬3,438元及
自110年11月9日起至112年1月14日止之利息47萬7,192元【共431日，換算為14.16個月，因本金未變，應以每月3萬3,700元計息，計算式：33,700×14.16＝477,192】，餘款38萬9,370元清償本金後，尚欠本金382萬4,630元【計算式：4,214,000－389,370＝3,824,630】。
⑶112年5月2日償還20萬元，先扣112年1月15日至112年5月1日
利息10萬6,478元【共106日，換算為0.29年，因本金已變，故依系爭約定第1條第3項前段約定，以年息9.6﹪計息，計算式：3,824,630×9.6﹪×0.29＝106,478】，餘款9萬3,522元清償本金後，尚欠本金373萬1,108元【計算式：3,824,630－93,522＝3,731,108】。
⑷依是計算，系爭借款於鄭玠旻前後3次一部還款後，所欠本金
應為373萬1,108元，而系爭借款於112年5月2日起至113年4月15日為止此段期間之利息，亦因本金已變更為373萬1,108元，經以年息9.6﹪計算結果，則應為34萬0,277元【共349日，換算為0.95年，計算式：3,731,108×9.6﹪×0.95＝340,277】。故張鳳娟等3人於本件僅請求利息33萬0,044元，未逾上開金額範圍，自屬有據。至兩造雖於本院審理時表示對於原審判決書附表（下稱附表）之計算結果均不為爭執，惟審酌：⑴鄭玠旻始終否認系爭借款債務存在，⑵原審判決書不問鄭玠旻之部分清償是否有影響本金數額之計算而概以月息3萬3,700元之標準為抵充已有違誤，本院不受誤算拘束。從而，本件張鳳娟等3人主張鄭玠旻尚欠系爭借款本金373萬1,108元，及自112年5月2日起至113年4月15日此段期間內之利息33萬0,044元，尚屬有據。逾此範圍所為請求，則為無據。
⒉關於鄭玠旻應付之違約金部分：⑴按「……乙方若有連續三期未能按期履行即喪失期限利益，甲
方即得一次請求全部返還」、「借款期限到期後，乙方應無條件一次返還全部欠款（本息）。如乙方屆期未能依約返還，未返還之欠款本息延誤期在六個月內，除上開約定年息照計外，並加計以年息計6﹪之違約延誤金。如未返還之欠款本息延誤期在六個月以上，則除上開約定年息照計外，並加計以年息10﹪之違約延誤金」，此觀系爭約定第1條第3項、第2條規定即明。
⑵違約金之計算標準：
查兩造固不爭執上開約定所稱「違約延誤金」為損害賠償預定性質之違約金，但就系爭借款違約金算法究應加總本息或僅計本金為計算，則互有異見。張鳳娟等3人主張：系爭借款之違約金，應以鄭玠旻所欠本金及利息之本利和為計算基準，逾期在6個月以內者，按年息6﹪，逾期在6個月以上者，按年息10﹪計付云云，為鄭玠旻所否認。細繹系爭約定第2條之前後文義，無非僅在強調系爭借款屆期後，鄭玠旻應一次全部清償本息，且於遲延期間內除須照付系爭約定第1條第3項所約定之遲延利息外，尚須給付「違約延誤金」，並因遲誤期間是否超過6個月而有不同給付標準，但從未見應以本利和作為違約金計算基準之文字外觀。況按利息除當事人以書面約定因遲付逾一年後，經催告而不償還或商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，此觀民法第207條規定甚明，是利息之滾入原本再生利息，必須依法為之，如僅憑債權人一方滾利作本，並無拘束債務人之效力，則舉輕以明重，併依契約有效解釋原則，尤應將上開違約金解為係按所欠借款本金計算，較為允適。張鳳娟等3人主張系爭借款之違約金應以借款本利和為計算基準加以計算云云，不值憑採。⑶本件違約金之計算基準應為系爭借款視為屆期時所欠之本金421萬4,000元：
次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前2條之規定抵充債務者，亦同，為民法第323條所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。是除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。準此，債務人所負數宗債務，若附有利息或費用，除依抵充契約定其應抵充之債務者外，雖依民法第321條、第322條之規定定其應抵充之債務，仍應依費用、利息及原本之順序依次抵充之（最高法院110年度台上字第3319號判決意旨參照）。茲因系爭借款期間係自110年5月16日起至111年12月15日止（系爭約定第1條第2項約定參照），而系爭約定期間雖自110年5月16日起算，惟卷內並無證據證明鄭玠旻曾於110年5月16日起遵期付息，鄭玠旻復自認其係於同年11月9日始為第1次清償6萬元，依系爭約定第1條第3項之約定，鄭玠旻應喪失期限利益，須一次將全部債務清償完畢。雖鄭玠旻事後另於112年1月15日、112年5月2日又在第2、3次陸續還款100萬元、20萬元，並使系爭借款本金因此減少，惟終屬鄭玠旻於系爭借款契約屆滿事後所為之清償，核與借款期間屆滿時已發生違約金之計算標準無關，蓋遲延利息係在補償債權人資金使用利益之損害，至損害賠償預定性質之違約金則為契約債務不履行責任，二者性質不同，是違約金之計算基準尚不因債務人事後部分清償本金而遞減。併此指明。
⑷張鳳娟等3人所請求自111年12月16日至113年4月15日之違約金數額計算：
茲因鄭玠旻於借款後自110年5月16日起至同年11月8日為止，此段期間內已連續3期未付息，因系爭約定第1條第3款約定每期當月15日前計息（見原審卷第26頁），故系爭借款應於110年8月16日視為全部到期。而按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定無效，110年1月20日修正公布之民法第205條定有明文。上開規定自公布後6個月即110年7月20日起施行，且於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之，此觀民法債編施行法第36條第5項、第10條之1既明，因本件借款係按逾期6個月內及逾期超過6個月各按所欠本金6%及10%加計違約金，倘再加計約定利率年息9.6﹪，最高可達年息15.9﹪或19.6﹪，其中關於超逾6個月部分之年息10﹪違約金再加計約定利息9.6﹪部分顯已超逾修正後之法定利率上限，尚嫌過高，張鳳娟等3人所請求之違約金就逾期超過6個月部分自應以年息6.4﹪計算為相當，爰依民法第252條規定予以酌減之。再者，因鄭玠旻於該視為全部到期日時所欠本金為421萬4,000元（見㈡⒉⑴所述），張鳳娟等3人又僅請求自111年12月16日（而非視為到期日之111年8月16日）起至113年4月15日此段期間內之違約金，依系爭約定第2條後段，以本金421萬4,000元，就逾期6個月以內即自111年12月16日起至112年6月15日此段期間內（共6個月）按年息6﹪，就112年6月16日起至113年4月15日為止（共10個月）則按年息6.4﹪計算結果，鄭玠旻所應給付之違約金數額自應為35萬1,167元【計算式：4,214,000×6﹪×6÷12＋4,214,000×6.4﹪×10÷12＝351,167，四捨五入】。從而，張鳳娟等3人請求鄭玠旻給付111年12月16日至113年4月15日共計16個月之違約金35萬1,167元，及請求鄭玠旻應自113年4月16日起僅按375萬0,496元年息6.4﹪計算之違約金，應屬有據，逾此範圍所為請求，則為無據。
⒊關於律師費用部分：
按「乙方若未依本約定書履行債務時，甲方得逕向法院申請強制執行乙方所積欠之本金及利息債務、違約延誤金，乙方並負擔因未依約定履行債務所生之相關費用（如各審訴訟費用、律師費等費用等），乙方絕無異議」，系爭約定第4條定有明文。查張鳳娟等3人主張其因本件第一、二訴訟程序及保全程序之執行而先後支付律師費用各9萬5,000元、16萬元，業據提出113年4月8日及同年12月16日之律師收費收據為證（見原審卷第56頁、本院卷第91頁），堪可採信。鄭玠旻雖辯謂：上開訴訟費用過高，且無必要同時付費委任2位訴訟代理人云云。惟上開約定文字既未特就所謂「未依約定履行債務所生之相關費用」之要件為定義，鄭玠旻即不得於事後自行以上開約定文義所不及之限制而為抗辯。其執此為辯，並非有據。
、綜上所述，張鳳娟等3人依繼承及消費借貸之法律關係，請求鄭玠旻給付449萬1,928元（計算式：張鳳娟等3人之一審請求本金3,715,717＋張鳳娟等3人之一審請求計至113年4月15日止之利息330,044＋違約金351,167＋律師費95,000＝4,491,928），及其中371萬5,717元自113年4月16日起至清償日止按年息9.6﹪計算之利息，暨其中44萬6,167元自113年8月20日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分為命鄭玠旻給付之判決，尚有未合，鄭玠旻指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審就其餘應准許部分判命鄭玠旻給付，及不應准許部分駁回張鳳娟等3人之請求，理由雖略與本院不同，結論尚無二致，仍應予維持。兩造各自上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，不應准許。至張鳳娟等3人於本審另追加請求鄭玠旻給付17萬5,391元本息（計算式：本金差額15,391＋律師費160,000＝175,391），及自113年4月16日起至清償日止，僅按本金375萬0,496元年息6.4﹪計算之違約金予張鳳娟等3人公同共有，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之追加，則為無理由，應予駁回。又本判決第4、5項所命給付之金額未逾新臺幣50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行；此部分雖經張鳳娟等3人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至張鳳娟等3人敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。另鄭玠旻陳明願供擔保請准免為假執行，經核張鳳娟等3人勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件張鳳娟等3人之一部上訴為無理由，追加之訴部分有理由、部分無理由，鄭玠旻之上訴部分有理由、部分無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第463條、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 林祐宸法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
張鳳娟等3人不得上訴。
鄭玠旻如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
書記官 蔡宜蓁