臺灣高等法院民事判決114年度上字第406號上 訴 人 鄧浪蜂
鄧浪國共 同訴訟代理人 葉光洲律師
楊雅勻律師被 上訴人 黃戴富容
鄧國雄曾明馨律師即鄧曜民之遺產管理人視 同被 上訴人 鄧張瑞蘭
鄧雲忠
鄧雲宏鄧桂琴孫秀琴
鄧力雲
劉瑞珍
鄧嫃方鄧浪潮魏敬澄（魏新增之承受訴訟人）
魏敬燦（魏新增之承受訴訟人）
魏舒慧（魏新增之承受訴訟人）
魏羚羚（魏新增之承受訴訟人）
魏鍾英妹魏敬浩魏敬淵魏玉禎
魏鍾銀妹（魏新銘之承受訴訟人）
魏敬潤（魏新銘之承受訴訟人）
魏敬書（魏新銘之承受訴訟人）
魏淑芳（魏新銘之承受訴訟人）
魏子媛（魏新銘之承受訴訟人）
魏新勇王魏森香歐陳玉妹
唐水龍
兼 上一人法定代理人 唐承灃
唐新興唐玉嬌唐玉霞唐玉鳳唐莉蓁劉陳冬妹陳清松鄧浪木鄧浪景李鄧秀妹朱桂蓮（鄧浪淮之繼承人）
鄧晉雲（鄧浪淮之繼承人）
鄧心茹（鄧浪淮之繼承人）
沈振雄（鄧桂香之繼承人）
沈振成（鄧桂香之繼承人）
沈麗英（鄧桂香之繼承人）
彭馨圓（魏瑞珍之繼承人）
彭馨儀（魏瑞珍之繼承人）
戴陳寶玉（戴興標之繼承人）
戴聖邦（戴興標之繼承人）
戴烜邦（戴興標之繼承人）
戴秀美（戴興標之繼承人）
戴秀珍（戴興標之繼承人）
戴秀珠（戴興標之繼承人）
戴美惠（戴興標之繼承人）
沈志強（沈戴壽蘭之繼承人）
沈小蘭（沈戴壽蘭之繼承人）
沈芷逸（沈戴壽蘭之繼承人）
鄧城雲（鄧浪粗之承受訴訟人）
鄧松雲（鄧浪粗之承受訴訟人）
鄧煥雲（鄧浪粗之承受訴訟人）
蕭寶燕（徐鄧梅英之繼承人）
徐承國（徐鄧梅英之繼承人）
徐萍華（徐鄧梅英之繼承人）
吳克俊（吳鄧秋妹之繼承人）
吳淑華（吳鄧秋妹之繼承人）
吳克羣（吳鄧秋妹之繼承人）上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國113年4月24日臺灣桃園地方法院110年度訴字第1029號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號3、7部分廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按提起上訴，為當事人對於所受不利益之終局判決聲明不服之方法，受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之餘地；至當事人所受判決是否對其不利，原則上應以原告起訴聲明與判決主文之比較為準。即如無其他特別情事，以形式不服說為原則，惟如裁判實質內容不利該當事人者，亦非無上訴不服利益存在，即以實質說為例外（最高法院109年度台上字第3229號判決意旨參照）。經查，上訴人於原審聲明及原判決主文均如附表一所示（見原審卷二第90至92頁，同卷三第64頁，本院卷第19至20頁），固堪認原判決為上訴人全部勝訴之判決，惟原審訴訟程序有如後述之重大瑕疵，致原判決實質內容不利於上訴人，是上訴人對於原判決如附表一編號3、7關於被上訴人黃戴富容、鄧國雄、曾明馨律師即鄧曜民之遺產管理人（下合稱被上訴人，分則逕稱其名）部分提起本件上訴，應有上訴利益，合先敘明。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第2款定有明文。查上訴人起訴主張其等為如附表二所示土地（下稱系爭土地）之共有人，因如附表二所示之地上權（下稱系爭地上權）設定無效且登記內容不實，請求被上訴人及其他原審被告應予塗銷等語。其中附表二編號3「現地上權人」欄所示之人（即上訴人鄧浪蜂及附表一編號3之原審被告）係因繼承關係而繼受鄧阿立之地上權，此有土地登記謄本、被繼承人鄧阿立之繼承系統表暨戶籍謄本為證（見原審卷一第53、215、229頁，原審個資卷二第164至2
26、244至316頁），是其等就該部分地上權為公同共有關係，依民法第831條準用第828條第3項規定，其處分及權利行使應得公同共有人全體同意，此部分訴訟標的，對於其等自有合一確定之必要。故上訴人就原判決關於附表一編號3部分，雖僅對黃戴富容、鄧國雄部分提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力及於附表一編號3之全體原審被告，應將其等列為視同被上訴人。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院111年度台上字第59號判決意旨參照）。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；本於一定資格以自己名義為他人任訴訟當事人之人，喪失其資格或死亡者，訴訟程序在有同一資格之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條、第172條第1項分別定有明文。於訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，法院如為終結本案之裁判行為，所踐行訴訟程序顯有重大瑕疵（最高法院77年度台上字第56號、81年度台上字第41號判決意旨參照）。再言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段固有明文，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款亦有明定。如一造當事人因未受合法通知致未到場應訴，法院遽依他造當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判決先例意旨參照）。對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，此觀民事訴訟法第130條自明。
四、經查，被上訴人及視同被上訴人均未於113年4月10日最後言詞辯論期日到場，原審依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，有言詞辯論筆錄及報到單可稽（見原審卷三第210至225頁）。惟黃戴富容、鄧國雄已分別於113年3月14日、113年2月6日原審訴訟程序中死亡，有戶役政查詢資料足參（見原審個資卷第19、59頁）。又鄧曜民之遺產管理人原為曾明馨律師，嗣於111年12月19日經法院准予解任，另選任曹孟哲律師為鄧曜民之遺產管理人，有臺灣新北地方法院111年度司繼字第3596號民事裁定可按（見本院卷第41至42頁）。
而被上訴人於原審均未委任訴訟代理人，原審未待黃戴富容、鄧國雄之繼承人及曹孟哲律師依法承受訴訟，於訴訟程序當然停止期間，行言詞辯論程序，並對已喪失權利能力之黃戴富容、鄧國雄及已喪失鄧曜民遺產管理人資格之曾明馨律師為判決，依上說明，此部分訴訟程序自有重大瑕疵。再視同被上訴人鄧力雲（下逕稱其名）自105年間起在監執行迄今，有在監在押紀錄可稽（見原審個資卷第113頁），惟原審未囑託監所送達，僅向其戶籍地寄送言詞辯論期日通知書（見原審回證卷三第56頁），自難認鄧力雲已受合法通知。
是原審准依上訴人聲請，由其一造辯論對鄧力雲為判決，亦有未合。
五、原判決關於附表一編號3、7部分之訴訟程序既有上開重大瑕疪，致被上訴人及鄧力雲於原審之審級利益遭剝奪，且本件訴訟程序當然停止原因發生於原審言詞辯論終結前，其承受訴訟之聲明應由原審為裁定（最高法院85年度台抗字第374號裁定意旨參照），本件自有將上開部分發回原審法院更為裁判之必要。上訴人復表明請求將上開部分廢棄發回原法院（見本院卷第37、49頁），而被上訴人事實上無法表示意見，顯無從徵得兩造同意由本院自為裁判。爰不經言詞辯論，由本院將原判決此部分廢棄，發回原審法院重行審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 呂綺珍法 官 林祐宸正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 高瑞君附表一編號 聲明或主文內容 1 被告鄧李笑香、鄧傑生、鄧玫玲、鄧季姍、鄧美穗、呂招、張肇中、張肇文、張珮芸、方張月妹、張金妹、張群英、張秀英、張秀春、張秀琴、張春蘭、鄧浪瑩、黃垣瑍、黃莙琪、黃群湞、鄧翠美、何鄧嬌妹、黃坤雄、邱黃秋桃、傅黃春秋、黃春花、葉陳玉炎、葉治錄、葉綠美、葉慧美、葉祐竹、葉作森、葉作明、葉江玉花、葉治良、葉宜君、葉心潔、葉佐琳、林葉菊英、葉思妤、李映葶、黃莛凱、黃品銓、劉金仁、劉瑞達、劉瑞烽、林庭毅、林璿承應協同原告鄧浪國將如附表二編號1-1、1-2、1-3、1-4所示之地上權登記予以塗銷。 2 被告鍾騰壽、鍾志紅、李堃地、李和鴻、鄧春梅、鄧春蘭、鄧浪龍應將如附表二編號2-1、2-2所示之地上權登記予以塗銷。 3 被告鄧張瑞蘭、鄧雲忠、鄧雲宏、鄧桂琴、孫秀琴、鄧力雲、劉瑞珍、鄧嫃方、鄧浪潮、魏敬澄、魏敬燦、魏舒慧、魏羚羚、魏鍾英妹、魏敬浩、魏敬淵、魏玉禎、魏鍾銀妹、魏敬潤、魏敬書、魏淑芳、魏子媛、魏新勇、王魏森香、歐陳玉妹、唐水龍、唐新興、唐承灃、唐玉嬌、唐玉霞、唐玉鳳、唐莉蓁、劉陳冬妹、陳清松、黃戴富容、鄧國雄、鄧浪木、鄧浪景、李鄧秀妹、朱桂蓮、鄧晉雲、鄧心茹、沈振雄、沈振成、沈麗英、彭馨圓、彭馨儀、戴陳寶玉、戴聖邦、戴烜邦、戴秀美、戴秀珍、戴秀珠、戴美惠、沈志強、沈小蘭、沈芷逸、鄧城雲、鄧松雲、鄧煥雲、蕭寶燕、徐承國、徐萍華、吳克俊、吳淑華、吳克羣應協同原告鄧浪蜂將如附表二編號3-1、3-2所示之地上權登記予以塗銷。 4 被告鄧文榮應將如附表二編號4-1、4-2、4-3、4-4所示之地上權登記予以塗銷。 5 被告鄧永浪應將如附表二編號5-1、5-2、5-3、5-4所示之地上權登記予以塗銷。 6 被告鄧興浪應將如附表二編號6-1、6-2、6-3、6-4所示之地上權登記予以塗銷。 7 被告曾明馨律師即鄧曜民之遺產管理人應將如附表二編號7-1、7-2、7-3、7-4所示之地上權登記予以塗銷。附表二編號 土地 原地上權人 地上權登記內容 現地上權人（繼承人） 1-1 桃園市○鎮區○○段000地號 鄧阿明（歿） 1.收件字號：38年中字第254號 2.登記日期：空白 3.登記原因：設定 4.權利範圍：2分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 鄧浪國、鄧李笑香、鄧傑生、鄧玫玲、鄧季姍、鄧美穗、呂招、張肇中、張肇文、張珮芸、方張月妹、張金妹、張群英、張秀英、張秀春、張秀琴、張春蘭、鄧浪瑩、黃垣瑍、黃莙淇、黃群湞、鄧翠美、何鄧嬌妹、黃坤雄、邱黃秋桃、傅黃春秋、黃春花、葉陳玉炎、葉治錄、葉綠美、葉慧美、葉祐竹、葉作森、葉作明、葉江玉花、葉治良、葉宜君、葉心潔、葉佐琳、林葉菊英、葉思妤、李映葶、黃莛凱、黃品銓、劉金仁、劉瑞達、劉瑞烽、林庭毅、林璿承 1-2 桃園市○鎮區○○段000地號 1.收件字號：38年中字第456號 2.登記日期：空白 3.登記原因：設定 4.權利範圍：3分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 1-3 桃園市○鎮區○○段000地號 1.收件字號：38年中字第254號 2.登記日期：空白 3.登記原因：設定 4.權利範圍：2分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：由重劃前134、134-1地號他項權利轉載 1-4 桃園市○鎮區○○段000地號 1.收件字號：38年中字第456號 2.登記日期：空白 3.登記原因：設定 4.權利範圍：3分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：由重劃前134、134-1地號他項權利轉載 2-1 桃園市○鎮區○○段000地號 鄧阿祿 （歿） 1.收件字號：38年中字第254號 2.登記日期：空白 3.登記原因：設定 4.權利範圍：4分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 鍾騰壽、鍾志紅、李堃地、李和鴻、鄧春梅、鄧春蘭、鄧浪龍 2-2 桃園市○鎮區○○段000地號 1.收件字號：38年中字第254號 2.登記日期：空白 3.登記原因：設定 4.權利範圍：4分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：由重劃前134、134-1地號他項權利轉載 3-1 桃園市○鎮區○○段000地號 鄧阿立 （歿） 1.收件字號：38年中字第456號 2.登記日期：空白 3.登記原因：設定 4.權利範圍：3分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 鄧浪蜂、鄧張瑞蘭、鄧雲忠、鄧雲宏、鄧桂琴、孫秀琴、鄧力雲、劉瑞珍、鄧嫃方、鄧浪潮、魏敬澄、魏敬燦、魏舒慧、魏羚羚、魏鍾英妹、魏敬浩、魏敬淵、魏玉禎、魏鍾銀妹、魏敬潤、魏敬書、魏淑芳、魏子媛、魏新勇、王魏森香、歐陳玉妹、唐水龍、唐新興、唐承灃、唐玉嬌、唐玉霞、唐玉鳳、唐莉蓁、劉陳冬妹、陳清松、黃戴富容、鄧國雄、鄧浪木、鄧浪景、李鄧秀妹、朱桂蓮、鄧晉雲、鄧心茹、沈振雄、沈振成、沈麗英、彭馨圓、彭馨儀、戴陳寶玉、戴聖邦、戴烜邦、戴秀美、戴秀珍、戴秀珠、戴美惠、沈志強、沈小蘭、沈芷逸、鄧城雲、鄧松雲、鄧煥雲、蕭寶燕、徐承國、徐萍華、吳克俊、吳淑華、吳克羣（原告漏載） 3-2 桃園市○鎮區○○段000地號 1.收件字號：38年中字第456號 2.登記日期：空白 3.登記原因：設定 4.權利範圍：3分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：由重劃前134、134-1地號他項權利轉載 4-1 桃園市○鎮區○○段000地號 鄧文榮 1.收件字號：106年平資字第6260號 2.登記日期：106年1月26日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：40分之5 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 4-2 1.收件字號：106年平資字第6261號 2.登記日期：106年1月26日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：30分之5 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 4-3 桃園市○鎮區○○段000地號 1.收件字號：106年平資字第6260號 2.登記日期：106年1月26日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：40分之5 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 4-4 1.收件字號：106年平資字第6261號 2.登記日期：106年1月26日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：30分之5 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：由重劃前134、134-1地號他項權利轉載 5-1 桃園市○鎮區○○段000地號 鄧永浪 1.收件字號：106年平資字第8410號 2.登記日期：106年2月9日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：40分之2 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 5-2 1.收件字號：106年平資字第8410號 2.登記日期：106年2月9日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：30分之2 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 5-3 桃園市○鎮區○○段000地號 1.收件字號：106年平資字第8410號 2.登記日期：106年2月9日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：40分之2 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：由重劃前134、134-1地號他項權利轉載 5-4 1.收件字號：106年平資字第8410號 2.登記日期：106年2月9日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：30分之2 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：由重劃前134、134-1地號他項權利轉載 6-1 桃園市○鎮區○○段000地號 鄧興浪 1.收件字號：106年平資字第8370號 2.登記日期：106年2月15日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：40分之2 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 6-2 1.收件字號：106年平資字第8370號 2.登記日期：106年2月15日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：30分之2 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：空白 6-3 桃園市○鎮區○○段000地號 1.收件字號：106年平資字第8370號 2.登記日期：106年2月15日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：40分之2 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：由重劃前134、134-1地號他項權利轉載 6-4 1.收件字號：106年平資字第8370號 2.登記日期：106年2月15日 3.登記原因：贈與 4.權利範圍：30分之2 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：由重劃前134、134-1地號他項權利轉載 7-1 桃園市○鎮區○○段000地號 鄧曜民（管理者：曾明馨律師即鄧曜民之遺產管理人） 1.收件字號：105年平資字第108011號 2.登記日期：105年11月30日 3.登記原因：繼承 4.權利範圍：40分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：管理者為遺產管理人 7-2 1.收件字號：105年平資字第108011號 2.登記日期：105年11月30日 3.登記原因：繼承 4.權利範圍：30分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項：管理者為遺產管理人 7-3 桃園市○鎮區○○段000地號 1.收件字號：105年平資字第108011號 2.登記日期：105年11月30日 3.登記原因：繼承 4.權利範圍：40分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項： 由重劃前134、134-1地號他項權利轉載。 管理者為遺產管理人。 7-4 1.收件字號：105年平資字第108011號 2.登記日期：105年11月30日 3.登記原因：繼承 4.權利範圍：30分之1 5.存續期間：無定期 6.地租：無 7.權利標的：所有權 8.設定權利範圍：139.17㎡ 9.設定義務人：空白 10.其他登記事項： 由重劃前134、134-1地號他項權利轉載。 管理者為遺產管理人。