臺灣高等法院民事判決114年度上字第415號上 訴 人 Ａ０１訴訟代理人 Ａ０２
蕭玉暖律師徐明珠律師劉富雄律師被 上訴人 Ａ０３訴訟代理人 何孟樵律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年7月3日臺灣新北地方法院112年度訴字第2635號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於115年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之
聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年渝抗字第66號判決先例、96年度台抗字第155號裁定要旨參照)。查，上訴人於原審請求被上訴人應給付新臺幣（下同）6萬2,602元予上訴人，以及移除其個人臉書上關於上訴人之文章。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴後(見本院卷第29頁)，嗣於本院撤回請求移除部分，並減縮僅請求被上訴人給付5萬233元本息（見本院卷第314頁），核屬上訴聲明之減縮，依前開說明，應予准許。上訴人主張：伊因新生兒出生須合格保母到府坐月子，於民國1
11年11月24日與被上訴人簽訂到府坐月子服務合約書（下稱系爭服務合約），約定被上訴人應於112年6月20日起至同年7月30日止共40天，至伊住所提供24小時新生兒、產婦之照護服務，費用為16萬元。嗣伊於111年11月24日給付被上訴人簽約金4萬8,000元，並於112年6月22日、23日、7月1日分別給付被上訴人端午節禮金4,000元、預付報酬8萬元、買菜金2,233元，共給付13萬4,233元。然被上訴人自112年6月20日起至同年7月1日僅提供一次綁束腹帶、未熬煮洗澡水供伊擦澡、未提供乳房按摩服務、未提供哺乳教導、未提供熱敷子宮按摩，以及任由新生兒自行喝奶、以高強度LED燈照射新生兒眼睛、未幫新生兒洗澡、大力拍嗝新生兒等。又被上訴人外出採買食材時間過長、提供腐敗月子餐，不符系爭服務合約第1條、第5條約定，伊已於112年7月1日依民法第227條、第226條、第256條等規定解除系爭服務合約。詎被上訴人僅返還8萬4,000元，爰擇一有利依民法第259條第2款、第179條規定，請求被上訴人給付5萬233元（48,000+4,000+80,000+2,233-84,000=50,233)等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為上訴聲明之減縮）。並上訴聲明：㈠原判決駁回後開第㈡項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付5萬233元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人逾此範圍之請求，非本院審理範圍，不贅）。
被上訴人則以：伊已提供符合系爭服務合約之服務，自得保有1
1日服務費用4萬4,000元（11×4,000=44,000）。又伊所用於購買食材之金額皆為實支實付，供上訴人及其家人食用，買菜金2,233元自應由上訴人負擔。而端午節禮金4,000元係依系爭服務合約第3條B.5.條向上訴人請領，伊並無不當得利。因上訴人提前終止系爭服務合約，伊得依系爭服務合約第10條約定，請求上訴人給付未服務天數日薪50%之違約金即5萬8,000元（29×4,000×50%=58,000)，並予以抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人主張兩造於111年11月24日簽訂系爭服務合約，被上訴人
於112年6月20日至其住處開始服務，其於112年7月1日辭退被上訴人，被上訴人於當日上午離開上訴人家中。其於111年11月24日、112年6月22日、23日、7月1日分別給付被上訴人簽約金4萬8,000元、端午節禮金4,000元、預付報酬8萬元、買菜金2,233元，共13萬4,233元（48,000+4,000+80,000+2,233=134,233）。而被上訴人於112年7月3日、9月2日分別匯款2萬6,000元、5萬8,000元，共8萬4,000元（26,000+58,000=84,000)予其等事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭服務合約、兩造通訊軟體Line對話紀錄截圖、轉帳交易紀錄、存摺交易明細在卷可稽（見原審卷第25至39、255頁），自堪信為真實。
上訴人主張因被上訴人未依系爭服務合約提供服務，其已解除
系爭服務合約，請求被上訴人返還5萬233元，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲就兩造爭執分述如下：
㈠關於產婦照顧服務部分：
⒈按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，
且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨並受有損害，及二者間有因果關係存在之要件事實，負舉證責任（最高法院112年度台上字第301判決意旨參照）。
⒉經查，系爭服務合約第1條約定產婦照顧，包括熬煮擦澡用品
（選擇性）（不提供擦澡）、綁束腹帶、月嫂服務人員從旁協助教導母乳哺餵、乳房護理按摩、及熱敷子宮按摩相關知識及技巧；第5條約定：乙方（即被上訴人）對產婦、嬰兒應善盡照顧之義務，有系爭服務合約在卷可參（見原審卷第
25、27頁）。⒊次查，上訴人在被上訴人提供服務前，曾於112年6月9日以Li
ne告知被上訴人其腳嚴重水腫、肚子一圈勒痕，經雙方討論後，研判是束腹帶太緊，被上訴人並建議上訴人放鬆束腹帶，以便改善水腫，有Line對話紀錄在卷可參（見原審卷第239頁）。嗣被上訴人於112年6月21日曾為上訴人綁纏繞式束腹帶，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第133頁）。上訴人雖主張被上訴人之後即未再提供綁纏繞式束腹帶服務云云，惟審酌綁纏繞式束腹帶及魔鬼氈式束腹帶主要作用均係提供產婦腹部適度壓力與保護，幫助剖腹產產婦減少疼痛感與加速傷口癒合，及支撐因懷孕而下垂或鬆弛的腹部肌肉，幫助肌肉恢復彈性，可見綁纏繞式束腹帶及魔鬼氈式束腹帶效果並無不同，則被上訴人抗辯上訴人因不習慣綁纏繞式束腹帶，改回使用魔鬼氈式束腹帶，其未協助綁纏繞式束腹帶等語，尚非完全無稽，上訴人主張被上訴人僅提供一次綁束腹帶，違反系爭服務合約云云，洵非可採。
⒋上訴人又主張被上訴人未提供乳房按摩服務、未提供哺乳教
導云云，然查，被上訴人於112年6月21日有協助、教導上訴人母乳哺餵等情，有現場照片存卷可參（見原審卷第241頁）。又上訴人固曾向被上訴人表示已經等乳房按摩好幾天等語，被上訴人則回以：「有乳房按摩，這幾天比較累，看你要什麼時候先跟我說，我會排時間，盡量在寶寶睡覺的時候」等語，有兩造Line對話紀錄截圖存卷可參（見原審卷第43頁），顯見被上訴人並未拒絕提供乳房按摩服務，然上訴人於112年7月1日即辭退被上訴人，則被上訴人以服務時間過短為由，抗辯其未及提供乳房按摩服務等語，應屬可採。
⒌上訴人復主張被上訴人未提供子宮按摩服務云云，惟查，上
訴人係剖腹產，須經醫生檢查評估進行後子宮按摩，被上訴人基於安全考量而在服務期間未提供熱敷子宮按摩，並非完全無據，亦與上訴人住院時，護理師經醫生檢查評估進行子宮按摩顯有不同，上訴人執醫院剖腹產後注意事項主張被上訴人為不完全給付云云，自非可採。
⒍上訴人另主張被上訴人未熬煮擦澡用品云云，惟查，系爭服
務合約第1條已約定「熬煮擦澡用品」為選擇性，而上訴人既已依被上訴人建議，自行上網購買擦澡使用之複方大風草濃縮液方便包使用，事後再執此為由主張被上訴人為不完全給付云云，委無足取。
⒎至上訴人主張被上訴人採買食材時間過久，違反系爭服務合
約第1條約定：「乙方（即被上訴人）代購食材到甲方（即上訴人）家含買時間30-40分鐘於上班時間扣除」（見原審卷第25頁）云云，固提出被上訴人出入時間統計表為證（見本院卷第63頁），然比對發票結帳（見原審卷第397至399頁）及被上訴人返回時間（見本院卷第63頁）結果，間隔僅5至11分鐘，可見被上訴人購得食材後，並無任何拖延時間而隨即返回。又被上訴人在全聯福利中心或傳統市場尋找、挑選適合烹煮月子餐之食材，本需相當時間，上訴人僅以被上訴人出入時間相隔約1小時為由，主張被上訴人採買食材時間過久，違反系爭服務合約第1條約定云云，顯非可採。又被上訴人烹煮麻油腰子等月子餐後，上訴人拍攝並傳送相關照片，有兩造Line對話紀錄截圖在卷可考（見原審卷第227頁），倘該食物有腐敗情形，上訴人理應即時向被上訴人反應，當不至於不置一詞，是上訴人主張麻油腰子腐敗云云，顯非可採。至上訴人主張其家中冰箱空間充足，被上訴人毋庸每天採買食材云云，惟查，上訴人家中小冰箱堆滿食物，有照片可參（見原審卷第223頁），冷凍櫃（見原審卷第454頁）則不適宜存放烹煮月子餐之新鮮食材，上訴人復未就家中○○○○冰箱內部存放情形舉證以實其說（見原審卷第454頁），上訴人前開主張，尚非可採。
⒏此外，上訴人復未能再舉證證明其所受領之給付未符合債務
本旨並受有損害，則其主張被上訴人有不完全給付之情形，違反系爭服務合約第1條約定云云，洵非可採。㈡關於新生兒照顧服務部分：⒈查，系爭服務合約第1條約定新生兒照顧：包括寶寶瓶餵、洗
澡、口腔清潔、嬰兒按摩、臍帶照顧、手腳運動、奶瓶消毒、育嬰衛教，有系爭服務合約附卷可佐（見原審卷第25頁）。
⒉上訴人主張被上訴人晚上用高強度LED燈照射嬰兒眼睛云云，
固提出提出LED燈照片為憑（見原審院第71頁），然觀諸該照片中LED燈並未直接照射新生兒，自難認有上訴人主張之情事。
⒊上訴人又主張被上訴人半夜將新生兒放置在嬰兒床，任由新
生兒自行喝奶，屬於不當對待新生兒之加害給付行為，而違反系爭服務合約第1條約定云云，固有○○市政府○○局000年0月0日○○○○字第0000000000號行政處分書、○○市○○○○及○○○○○○○000年0月0日○○○字第0000000000號函、○○市政府○○○訴字第0000000000號訴願決定書在卷可參（見原審卷第117、143、333頁），惟經○○高等行政法院地方行政訴訟庭詢問新生兒科醫學會、兒科醫學會結果，新生兒科醫學會認：以奶瓶餵奶可有不同的姿勢選擇，或是選擇墊高頭部與否，然真正重要之處為在餵奶過程中持續注意吸吞動作之協調性，並且不強迫灌奶。若有吸吞不順暢或疑似嗆咳狀況發生時，立即中斷餵奶且給予適當處置，則以上之選擇並不會因此增加嗆奶或窒息之風險等語；兒科醫學會則認：並無科學證據證明仰躺餵奶、側躺餵奶及以頭部墊高較接近於懷抱的方式餵奶對嗆奶和窒息的風險。建議如餵奶時發現問題，應立即停止哺餵等語，有該院113年度簡字第25號判決附卷可參（見本院第177至178頁），是被上訴人讓新生兒躺臥自行喝奶之行為縱然屬實，亦難逕以推論被上訴人對於系爭服務合約之履行有不完全給付甚或加害給付之義務違反，上訴人前開主張甚難逕採。⒋上訴人復主張被上訴人拍嗝很大力，導致新生兒臉部扭曲，
而有不完全給付或加害給付云云，雖提出Line對話紀錄及證人曹筱玥證詞為憑（見本院卷第59、326頁），惟查，證人曹筱玥已證稱：沒有看到被上訴人拍嗝的手勢（見本院卷第329頁）；而前開Line對話紀錄，上訴人友人分別回覆為「那個拍嗝我不行，我非常火大」、「真的不行，不OK」等語（見本院卷第59頁），均為上訴人友人主觀感受，自難僅憑被上訴人拍嗝聲音大小或快慢，即遽認被上訴人對新生兒拍嗝行為未符債之本旨。況觀諸上訴人錄製被上訴人拍嗝影片並詢問友人這樣打會太大力嗎？友人回應：「不會啦他的手勢是握成一個C型的空杯，其實不會痛」等語，有Line對話紀錄在卷可參（見原審卷第247頁），是上訴人主張被上訴人對新生兒拍嗝行為屬不完全給付或加害給付云云，自非可採。
⒌上訴人另主張被上訴人未依約幫新生兒洗澡云云，惟查，上
訴人自承：被上訴人開始服務第4天經上訴人詢問後，被上訴人有幫新生兒洗澡一次；嗣在其堅持下再幫新生兒洗澡一或二次，之後由其親友接手每天幫新生兒洗澡等語（見本院卷第374頁），可見被上訴人並非完全未幫新生兒洗澡，且被上訴人事後未再幫新生兒洗澡，係因兩造合意更改服務內容（改由上訴人親友接手）。是上訴人主張被上訴人未依債務本旨提供新生兒洗澡服務云云，亦非可採。
⒍此外，上訴人復未能再舉證證明新生兒所受領之給付未符合
債務本旨並受有損害，則其主張被上訴人有不完全給付或加害給付之情形，違反系爭服務合約第1條約定云云，洵非可採。
㈢上訴人不得請求被上訴人返還5萬233元：
⒈按債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第256
條定有明文。又債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第256條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之（最高法院84年度台上字第2887號判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人於112年6月20日至112年7月1日間並無不完全
給付之情形，業如前述，上訴人主張依民法第227條、第226條、第256條等規定解除系爭服務合約，並依同法第259條第2款規定，請求被上訴人返還5萬233元云云，難認合法。而被上訴人依系爭服務契約受領5萬233元，並非無法律上原因而受有利益，故上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還5萬233元，亦非有理。
綜上所述，上訴人依民法第259條第2款、第179條規定，請求被
上訴人應給付5萬233元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 郭姝妤