臺灣高等法院民事判決114年度上字第429號上 訴 人 李震岳訴訟代理人 陳弘斌被上訴人 築璽室內設計有限公司法定代理人 范文駿訴訟代理人 潘艾嘉律師複 代理人 蘇俐萍律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年9月13日臺灣臺北地方法院113年度北訴字第65號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴及追加之訴均駁回。
二、第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，除確定部分外，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人於原審提起反訴，選擇合併依民法第92條、第179條規定及債務不履行之法律關係，請求被上訴人與原審被告楊挹廷（下以姓名稱之，上訴人於二審審理中撤回對楊挹廷之反訴及上訴，本院卷第229至230頁）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）130萬元（指上訴人請求被上訴人返還溢領工程款），及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣上訴人於本院審理中就反訴請求權基礎補充陳述為選擇合併依民法第227條、第226條第1項；第229條第2項、第231條第1項、第232條規定，不再主張民法第92條、第179條規定（本院卷第229、334頁），另追加選擇合併依民法第497條第1項、第2項；第231條第1項、第216條；第226條第1項、第216條規定，請求被上訴人再給付後續施工及瑕疵修補等費用（下合稱系爭追加部分）136萬5,489元本息（本院卷第229、334頁），上訴人復於民國114年7月17日準備程序期日將溢領工程款金額減縮為56萬8,850元本息，系爭追加部分金額減縮為63萬5,058元本息（本院卷第285至286頁），經核上訴人減縮前開請求金額，僅係減縮應受判決事項之聲明，且系爭追加部分與前開反訴之請求基礎事實同一，被上訴人雖不同意上訴人為訴之追加（本院卷第230頁），然依上開規定，仍應予准許，合先敘明。
二、被上訴人法定代理人變更為范文駿，並於114年6月2日具狀聲明承受訴訟，業據提出經濟部商工登記公示查詢資料為證（本院卷第253至255頁），應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審提起反訴主張：兩造於112年5月4日簽訂門牌號碼新北市○○區○○路0段000號4樓房屋（下稱系爭房屋）室內裝修工程（下稱系爭工程）合約書（下稱系爭合約），約定工程期限為112年5月4日至8月31日，工程總價為140萬元（含稅），伊於112年5月2日、6月28日依序給付被上訴人工程款70萬元、60萬元，合計130萬元（下合稱系爭工程款），然被上訴人自始無履約意願及能力，且收受系爭工程款後，恣意終止系爭合約，施工內容亦有多處瑕疵，伊於112年9月4日向社團法人臺灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）申請鑑定，並於112年9月5日以普立邦法律事務所振律字第202300905號函（下稱905號律師函）通知被上訴人共同前往系爭工程現場進行會勘，未獲被上訴人置理，住宅消保會於112年10月20日出具鑑識鑑定報告書（下稱系爭報告書，卷外），認定系爭工程中已施作現況價值77萬4,650元，瑕疵修補費用4萬3,500元（系爭報告書第12頁）。因被上訴人未完成系爭工程，致伊須另行僱工完成後續裝修工程及修補瑕疵，因而支出系爭追加部分費用63萬5,058元。爰選擇合併依民法第227條、第226條第1項；第229條第2項、第231條第1項、第232條規定，請求被上訴人返還溢領工程款56萬8,850元（1,300,000元-774,650元+43,500元）本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，選擇合併依民法第497條第1項、第2項；第231條第1項、第216條；第226條第1項、第216條規定，請求被上訴人再給付系爭追加部分63萬5,058元本息。上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴及假執行之聲請均駁回。㈡被上訴人應給付上訴人56萬8,850元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人63萬5,058元，及自民事上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。至於被上訴人所提本訴部分（指被上訴人請求上訴人給付門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號12樓室內裝修工程剩餘工程款18萬7,450元本息）遭原審判決敗訴後，被上訴人未於法定期限內聲明不服，不在本件審理範圍，茲不贅述。
二、被上訴人則以：系爭合約簽立後，伊已僱工及訂購材料合計支出費用（下合稱系爭施工費用）逾130萬元，上訴人僅支付伊工程款130萬元，伊並未溢領工程款。系爭工程因上訴人個人債務問題，遭不明人士闖入系爭工程施工現場噴漆，嚴重影響系爭工程施工人員之安危，且上訴人在施工期間違法變更格局及違反相關建築法規，遭新北市政府工務局於112年7月13日以新北工字第1121354668號函（下稱668號函）通知辦理現場勘查，伊於112年7月27日委請振宇律師事務所寄發律師函（下稱系爭第1次律師函）向上訴人為終止系爭合約之意思表示，系爭合約係因可歸責於上訴人之事由而終止。縱認系爭合約尚未終止，上訴人已同意以當時施工結果辦理點交完畢，且伊於112年9月13日委由振宇律師事務所寄發律師函（下稱系爭第2次律師函）不同意上訴人向住宅消保會申請鑑定，參以住宅消保會採行之鑑定方式及系爭報告書內容有諸多謬誤，系爭報告書並無參考價值，伊亦無須再將其餘施工照片送交住宅消保會為補充鑑定。此外，施工結果與預定完工結果間有差異並非即屬瑕疵，上訴人亦未踐行瑕疵修補通知程序，系爭追加部分與系爭合約應由伊負責施工範圍無關，且上訴人無法證明其受有該部分損害，上訴人不得向伊請求系爭追加部分63萬5,058元等語，資為抗辯。
答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於112年5月4日簽訂系爭合約，約定施工期間為112年5月
4日至8月31日，工程總價為140萬元（含稅），上訴人於112年5月2日、6月28日依序給付被上訴人70萬元、60萬元，合計130萬元（板建簡卷第59至79頁）。
㈡上訴人於112年9月5日以905號律師函通知被上訴人共同前往系爭工程現場進行會勘（板建簡卷第13至14頁）。
㈢系爭工程施工現場在被上訴人進場後曾遭不明人士闖入潑灑油漆（原審卷第146頁；本院卷第231頁）。
㈣系爭工程施工現場曾因隔間是否合法，遭新北市政府工務局
於112年7月13日以668號函通知於同年月21日辦理現場勘查（原審卷第150至151頁）。
㈤被上訴人於112年7月27日以系爭第1次律師函向上訴人為終止系爭合約之意思表示（原審卷第53至54頁）。
四、得心證之理由：㈠系爭合約何時終止?⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。
⒉被上訴人雖於112年7月27日以系爭第1次律師函向上訴人為終
止系爭合約之意思表示。然查，系爭第1次律師函記載：「李君（指上訴人，下同）提供不符合法令規範之設計圖指示本公司（指被上訴人，下同）按圖施作，應有違反法令規定情形；且因李君個人債務，致他人闖入案場噴漆滋事，無法保障本公司人員施工安全，屬因可歸責於李君事由，危及契約之履行，李君已違反契約約定。依該契約（指系爭合約，下同）第23條約定，本公司自得終止該契約；且此屬非因本公司過失而無法完成工作者，故該契約應為終止」（原審卷第54頁），而依被上訴人提出其股東范文潔（即Jessie，下以姓名稱之）與上訴人於112年4月18日至7月26日間對話紀錄截圖所示（原審卷第145至152頁），僅可認定系爭工程施工現場在被上訴人進場後曾遭不明人士闖入潑灑油漆（原審卷第146頁），上開對話紀錄顯示范文潔僅要求上訴人將大門更換成電子鎖以確保施工安全（原審卷第147頁），而未提及不明人士闖入系爭工程施工現場噴漆係因上訴人個人債務問題所致。又被上訴人就上訴人提供不符合法令規範之設計圖指示被上訴人按圖施作，已違反相關建築法令規定乙節亦未舉證以實其說，被上訴人前開所辯，要無可取，被上訴人於112年7月27日以第1次律師函向上訴人為終止系爭合約之意思表示，並未發生效力，系爭合約於斯時尚未終止。至於被上訴人提出范文潔與上訴人於112年4月7日對話紀錄截圖雖記載，上訴人陳稱；「雙十路已終止合約（指系爭合約）完成，請盡速報價」，范文潔則回覆：「收到（OK貼圖）安排（微笑貼圖）」 （原審卷第143頁），然依上開112年4月18日至7月26日間對話紀錄截圖所示，被上訴人於112年4月7日以後仍有繼續施作系爭工程，且被上訴人於112年7月27日始寄發系爭第1次律師函向上訴人為終止系爭合約之意思表示，故112年4月7日對話紀錄截圖亦不足以為有利於被上訴人之認定。
⒊次查，905號律師函記載：「本人（指上訴人，下同）於民國
（下同）112年5月4日與築璽室內設計有限公司（即被上訴人，下同）同時簽訂2份裝修工程合約書，工程名稱分別為板橋雙十路室內裝修工程及板橋松柏街室內裝修工程，因築璽室內設計有限公司片面主張終止上開2個工程合約，雖其主張無據，本人仍基於誠信原則前以通訊軟體Line&委任貴律師發函致築璽室內設計有限公司，並副知振宇律師事務所，請其5日內回覆是否繼續履約，然逾期未擭任何回覆，為此本人再委任貴律師通知築璽室內設計有限公司：㈠請築璽室內設計有限公司於5日內歸還本人交付之3個居住所之3套鑰匙及各項設備，逾期將依法提出刑事侵占告訴。㈡本人已委任第三方公證即社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（即住宅消保會）訂於民國112年9月8日上午10時先至板橋雙十路室內裝修所在地，再赴板橋松柏街室內裝修所在地，依序實施會勘現況證據保全，請築璽室內設計有限公司準時至上開地點共同會勘，如未到場視同故棄，仍將實施會勘，會勘內容包括築璽室內設計有限公司已經施作之項目及其價值，將來並作為變方計算費用之依據。㈢針對板橋變十路室內裝修工程合約書第九條工程圖說已明訂『⒈本合約書後附之圖說、估價單、文件，及其他經變方就本工程所合意簽認之紀錄、文件、圖說、圖表，乙方（指被上訴人）已完全明瞭，且願確實遵照辦理 』甚至合約書後附之圖說係由築璽室內設計有限公司設計，築璽室內設計有限公司明知未領得施工許可文件違規室內裝修，已經違反建築法第95條之1第1項規定及建築物室內裝修管理辦法第30條、第33條、第35條第1項第4款、第38條等規定，本人將依法舉發」（板建簡卷第13至14頁），上訴人已請求被上訴人返還系爭房屋之鑰匙，並通知被上訴人於112年9月8日共同前往系爭房屋現場會勘確認被上訴人已施作之項目及其價值，足認上訴人係以905號律師函向被上訴人為終止系爭合約之意思表示，依前開規定及說明，上訴人（即定作人）在系爭工程完工前得隨時終止系爭合約，故系爭合約於被上訴人收到905號律師函時即告終止。
㈡上訴人選擇合併依民法第227條、第226條第1項、第229條第2
項、第231條第1項、第232條規定，請求被上訴人返還溢領工程款56萬8,850元本息，有無理由?⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第226條第1項、第227條第1項、第2項、第229條第2項、第231條第1項、第232條分別定有明文。次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付（最高法院101年度台上字第1159號判決意旨參照）。又所謂給付不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付，此與給付遲延係指債務人於應為給付時，能給付而不為給付者，迥不相同（最高法院68年度台上字第1726號判決意旨參照）。復按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後消滅，並無溯及效力，使契約自始歸於消滅。故在終止以前之契約關係，尚不發生回復原狀之問題。又承攬人依民法第511條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益（最高法院72年度台上字第247號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人於112年9月5日以905號律師函向被上訴人為終
止系爭合約之意思表示，被上訴人收到905號律師函時，系爭合約即告終止，業如前述。上訴人雖於112年9月4日向住宅消保會申請鑑定，然被上訴人於112年9月13日以第2次律師函通知上訴人（原審卷第69至70頁）不同意上訴人向住宅消保會申請鑑定，且被上訴人於112年7月27日寄發系爭第1次律師函所指「李君（指上訴人，下同）提供不符合法令規範之設計圖指示本公司（指被上訴人，下同）按圖施作，應有違反法令規定情形；且因李君個人債務，致他人闖入案場噴漆滋事，無法保障本公司人員施工安全，屬因可歸責於李君事由，危及契約之履行，李君已違反契約約定」等節（原審卷第53至54頁）尚未釐清前，住宅消保會自難以確認被上訴人已施作之項目及其價值。參以證人即系爭報告書之製作人陳玟卉於本院審理中到庭證稱：「住宅消保會有通知兩造到場，只有上訴人到場，被上訴人未到場。被上訴人於履勘當日未到場，住宅消保會沒有另行通知被上訴人提供資料，僅上訴人於該次履勘後有提供資料。系爭報告書第15頁所載拆除雜項工程中項次1至4部分、第19頁所載水電、燈具、設備、冷氣工程中項次2、3部分，其上記載『鑑定單位無法判定是否有施作』，住宅消保會沒有再通知被上訴人提供資料，但建議兩造進入訴訟外紛爭解決機制時再提出」（本院卷第330至331頁），足認系爭報告書並未完整評估系爭合約終止時，被上訴人已施作之項目及其價值，系爭報告書不足以逕為有利於上訴人之認定。
⒊本件係上訴人向被上訴人終止系爭合約，並非被上訴人向上
訴人提出之給付不符合債之本旨，亦非被上訴人不能依債之本旨而為給付，自不構成不完全給付或給付不能之情事。再者，依905號律師函所示，上訴人並未以被上訴人遲延給付為由終止系爭合約，且表明要委請住宅消保會派員至現場會勘，確認被上訴人已施作之項目及其價值，以作為兩造日後計算費用之依據（板建簡卷第13至14頁），顯見系爭合約係由上訴人基於定作人之身分依民法第511條規定任意終止，上訴人不得向被上訴人主張給付遲延之損害賠償責任。又系爭合約終止後，兩造應合意囑託客觀之第三方鑑定機關鑑定被上訴人已施作之項目及其價值，若鑑定結果顯示被上訴人已施作之項目及其價值低於上訴人已給付被上訴人之工程款130萬元，上訴人得再依民法第179條規定請求被上訴人返還該差額，惟上訴人已表明本件不再主張民法第179條規定，僅依債務不履行之法律關係向被上訴人請求返還溢領工程款（本院卷第229頁），被上訴人既無上訴人所述債務不履行之情事，且上訴人片面決定向住宅消保會申請鑑定，業經被上訴人為反對之意思表示，系爭合約所生相關爭議亦尚未釐清，住宅消保會出具之系爭報告書作為本件裁判之基礎，是上訴人選擇合併依民法第227條、第226條第1項、第229條第2項、第231條第1項、第232條規定，請求被上訴人返還溢領工程款56萬8,850元本息，核屬無據。
㈢上訴人選擇合併依民法第497條第1項、第2項；第231條第1項
、第216條；第226條第1項、第216條規定，請求被上訴人再給付系爭追加部分63萬5,058元本息，有無理由？⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有
其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條第1項、第2項分別定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。⒉上訴人主張：因被上訴人未完成系爭工程，致伊須另行僱工
完成後續裝修工程及修補瑕疵，因而支出系爭追加部分費用63萬5,058元云云，並提出求償損失一覽表及單據等件影本為證（本院卷第27至161、276至277頁）。然查，依上訴人於112年8月23日以普立邦法律事務所振律字第202300823號函（下稱823號律師函）通知被上訴人之內容記載：「施作期間突然收到築璽室內設計有限公司委任振宇律師事務所律師112年7月17日及112年7月27日2份律師函，本人（指上訴人，下同）雖感到不解，但仍基於誠信原則希望雙方合約能夠繼續履行，並已委任建築師向新北市政府工務局針對板橋雙十路室內裝修工程部分辦理申請變更許可，提出以下方案，請築璽室內設計有限公司（即被上訴人，下同）收到律師函5日內選擇，俾利雙方本於誠信進行後續事宜：㈠如新北市政府工務局審查許可，請築璽室內設計有限公司繼續依雙方簽訂之上開2份裝修工程合約書繼續履行。㈡如未獲新北市政府工務局審查許可，板橋雙十路室內裝修工程部分按照原使用執照施作，即保留2間廁所，另2間廁所改成倉庫，相關費用雙方再協商洽談。板橋松柏街室內裝修工程部分暫停實施作，雙方並擇日赴現場會勘實際具體施作項目，計算相關費用。㈢如築璽室內設計有限公司均不接受上開方案，請於5日內，返還本人交付之3個居住所之3套鑰匙及各項設備，雙方並擇日赴現場會勘實際具體施作項目，計算相關費用」（本院卷第279至281頁），顯見上訴人未以823號律師函催告被上訴人修補瑕疵，嗣上訴人以905號律師函向被上訴人為終止系爭合約之意思表示，依前開規定及說明，上訴人既未定期催告被上訴人修補瑕疵，則上訴人不得向被上訴人請求修補瑕疵費用。又上訴人先向被上訴人終止系爭合約後，再另行僱工完成後續裝修工程部分亦非屬於被上訴人之債務不履行或損害賠償範圍，故上訴人選擇合併依民法第497條第1項、第2項；第231條第1項、第216條；第226條第1項、第216條規定，請求被上訴人再給付系爭追加部分63萬5,058元本息，核屬無據。
五、綜上所述，上訴人選擇合併依民法第227條、第226條第1項、第229條第2項、第231條第1項、第232條規定，請求被上訴人返還溢領工程款56萬8,850元本息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，駁回其之反訴及假執行聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於二審追加選擇合併依民法第497條第1項、第2項；第231條第1項、第216條；第226條第1項、第216條規定，請求被上訴人再給付系爭追加部分63萬5,058元本息，亦無理由，不應准許，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 林哲賢正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 陳盈真