臺灣高等法院民事判決114年度上字第590號上 訴 人 宋承澔訴訟代理人 姜至軒律師被 上訴人 戴素蘭
戴健華邱竟逢共 同訴訟代理人 戴素英上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國113年10月25日臺灣桃園地方法院112年度訴字第2727號第一審判決提起上訴，本院於114年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
臺灣桃園地方法院一一○年度司執字第四三○一四號給付票款強制執行事件，於民國一一二年八月二十二日作成之分配表，其中次序六、七所列被上訴人戴素蘭之執行費新臺幣壹拾貳萬元、伍萬陸仟元、次序八所列被上訴人戴健華之執行費新臺幣伍萬貳仟元、次序九所列被上訴人邱竟逢之執行費新臺幣肆萬元、次序十六所列被上訴人戴素蘭之第一順位抵押權所擔保之債權新臺幣壹仟伍佰萬元、次序二十所列被上訴人戴素蘭之債權新臺幣柒佰萬元本息、次序二十一所列被上訴人戴健華之債權新臺幣陸佰伍拾萬元本息、次序二十二所列被上訴人邱竟逢之債權新臺幣伍佰萬元本息，應予剔除，不列入分配。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人債權或分配金額有不同意見者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴、聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3 項前段定有明文。原審110年度司執字第43014號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）原訂於民國112年10月16日分配，上訴人在同年月13日具狀對原審民事執行處112年8月22日製作之強制執行金額分配表（下稱系爭分配表）提出異議，於同年月24日向原審提起本件分配表異議之訴，並於同日檢附起訴狀向原審民事執行處作為起訴之證明等。依上規定，上訴人提起本件分配表異議之訴，自屬合法。
二、上訴人主張：㈠被上訴人戴素蘭固於債務人戴健榕所有桃園市○○區○○段 0000
-00地號土地（下稱系爭土地）及同段00000建號建物（下稱00000建物）設定第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保戴素蘭對戴健榕於101年11月9日口頭約定成立之債權，戴素蘭並提出101年11月9日新臺幣（下同）685萬元借據、同年月12日所立817萬0,182元借據（下就前者稱系爭9日借據，後者稱系爭12日借據，合稱系爭借據）為證，聲請參與分配，惟戴健榕曾就系爭抵押權擔保債務範圍一事對戴素蘭提起確認債權不存在之訴訟，經原審以109年重訴字第506號（下稱第506號）判決戴素蘭所提出之本票、借款不在系爭抵押權所擔保之範圍，而戴素蘭於第506號事件中稱101年11月9日現金契約乃口頭約定等語，然至系爭執行事件聲請參與分配又提出系爭借據，故系爭借據應是事後虛偽製作，戴素蘭對戴健榕並無上開債權；又戴素蘭提出89年間、99年間及101年間等相關匯款、提領及簽收單等證據作為金流證據，不僅難以令人採信，亦與系爭借據所載當場現金交付之文義不符，是戴素蘭對戴健榕應無上開債權；另系爭抵押權所擔保者為101年11月9日口頭約定成立之債權，系爭12日借據自非系爭抵押權效力所及，故系爭分配表其中次序6所列戴素蘭之執行費12萬元、次序16所列戴素蘭之第一順位抵押權所擔保之債權1,500萬元均應予剔除。另戴素蘭聲請強制執行所據之原審111年度司促字第7773號（下稱第7773號）支付命令裁定，係以戴健榕於108年5月1日向其借款700萬元為由，惟其提出證明金流之提款、簽收單等均為97年、99年間資料，應與700萬元借款無涉，故系爭分配表其中次序7所列戴素蘭之執行費5萬6,000元、次序20所列戴素蘭之債權700萬元本息均應予剔除。
㈡被上訴人戴健華聲請強制執行所據之原審111年度司促字第78
59號（下稱第7859號）支付命令裁定，係以戴健榕於108年6月10日向其借款650萬元為由，惟其提出證明金流之提款、簽收單等均為86年、98年、101年間資料，應與650萬元借款無涉，故系爭分配表其中次序8所列戴健華之執行費5萬2,000元、次序21所列戴健華之債權650萬元本息均應予剔除。
㈢被上訴人邱竟逢聲請強制執行所據之原審111年度司促字第78
58號（下稱第7858號）支付命令裁定，係以戴健榕於108年11月15日向其借款500萬元為由，惟其提出證明金流之貸款清償為86年間資料，應與500萬元借款無涉，故系爭分配表其中次序9所列邱竟逢之執行費4萬元、次序22所列邱竟逢之債權500萬元本息均應予剔除。
㈣爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟，聲明：系爭
分配表其中次序6、7所列戴素蘭之執行費12萬元、5萬6,000元、次序8所列戴健華之執行費5萬2,000元、次序9所列邱竟逢之執行費4萬元、次序16所列戴素蘭之第一順位抵押權所擔保之債權1,500萬元、次序20所列戴素蘭之債權700萬元本息、次序21所列戴健華之債權650萬元本息、次序22所列邱竟逢之債權500萬元本息（下合稱系爭執行費及債權），均應剔除，不得列入分配。
三、被上訴人答辯：㈠戴素蘭：聲請參與分配所據之685萬元借據之金流係代償戴健
榕欠訴外人劉美子296萬8,918元、訴外人邱錫金365萬元，及代償戴健華為戴健榕而向桃園蘆竹農會貸款700萬元因而支付5個月之利息24萬5,000元；817萬0,182元借據之金流，係99年11月2日現金借款95萬元、101年9月21日現金借款145萬元，均由戴健榕簽收，另部分匯款及借款予戴健榕係供其清償信用卡債務共577萬0,182元，業經第506號判決認債權存在。聲請強制執行所據之支付命令債權係伊113年6月3日提出民事答辯狀時辯稱係其於97年4月10日借款83萬元、97萬元、同年月11日借款78萬元、同年5月19日借款100萬元、98年8月27日借款300萬元、99年4月7日借款30萬元、同年月15日借款12萬元予戴健榕，均有現金提領資料及戴健榕簽收紀錄可證等語。㈡戴健華：聲請強制執行所據之支付命令債權係伊於86年3月4
日代償100萬元、同年3月7日代償100萬元之戴健榕對玉山商業銀行（下稱玉山銀行）700萬元債務，及98年4月13日借款100萬元、同年5月18日借款100萬元、101年11月14日借款250萬元予戴健榕等語。
㈢邱竟逢：聲請強制執行所據之支付命令債權係伊於86年2月28
日代償6萬4,110元、170萬元、60萬元、同年3月6日代償60萬元、同年3月8日代償56萬9,000元、同年3月10日代償40萬元、同年3月11日代償50萬元、同年3月12日代償60萬0,308元、9,850元之戴健榕對玉山銀行700萬元債務等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行費及債權應予剔除，不列入分配。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、原審民事執行處拍賣債務人戴健榕所有系爭土地及19018建物、桃園市○○區○路段00000○號建物（下合稱系爭標的物），拍定金額為2,633萬9,900元，定112年10月16日下午3時就拍賣款項實行分配，上訴人於112年10月13日、15日就系爭執行費及債權聲明異議，並於112年10月24日提起本件分配表異議之訴，聲明求為剔除系爭執行費及債權等情，為兩造所不爭（本院卷第186頁），堪信為真。
六、上訴人主張被上訴人聲請參與分配、強制執行所載對戴健榕之債權均不存在，依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭執行費及債權，不得列入分配等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按分配表異議之訴乃形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院101年度台上字第904號判決可資參照）。查戴素蘭主張參與分配之依據為抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭借據、現金契約書，主張強制執行之依據為第7773號支付命令裁定，戴健華主張強制執行之依據為第7859號支付命令裁定，邱竟逢主張強制執行之依據為第7858號支付命令裁定，是本件自應由被上訴人就其等對戴健榕有借款債權存在，負舉證之責。
㈡稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移
轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。查：
⒈戴素蘭主張參與分配之系爭抵押權於101年11月9日送件，
同年月15日設定登記，擔保債權總金額為1,500萬元，係擔保「戴健榕對抵押權於101年11月9日所定現金契約發生之債務」（原審卷一第43-45頁之他項權利證明書、抵押權設定契約書），故系爭抵押權設定時，自須戴素蘭與上訴人有101年11月9日消費借貸之意思合致，且戴素蘭須於101年11月9日交付借款予戴健榕之事，始得認雙方間之消費借貸契約成立，戴素蘭對戴健榕始有系爭抵押權所擔保之1500萬元借款債權之存在。戴素蘭提出之系爭9日借據記載「債務人（抵押人）戴健榕向債權人（抵押權人）戴素蘭借貸金額685萬元，債權人已將金額交付債務人。」（原審卷第46頁），並提出戴健華所有桃園縣蘆竹鄉農會存摺（原審卷第161頁，本院卷第119頁），以證明其代償戴健榕欠劉美子296萬8,918元、邱錫金365萬元，及代償戴健華為戴健榕而向桃園蘆竹農會貸款700萬因而支付5個月之利息24萬5,000元等節；惟系爭9日借據係記載借款為685萬元，則戴素蘭於113年6月3日提出民事答辯狀時方辯稱685萬元為數筆債務之總和（原審卷第153頁），與系爭9日借據文字不符，亦與一般常情相違，甚難採信，又戴健華所有桃園縣蘆竹鄉農會存摺顯示89年1月17日放款700萬元，僅能證明戴健華當時有向該農會貸款700萬元之事實，而89年1月17日之296萬8,918元、89年1月20日之365萬元，非但日期久遠，且不知電匯予何人，均無法證明戴素蘭有代償劉美子296萬8,918元、邱錫金365萬元、利息24萬5,000元之事，更無法證明101年11月9日戴素蘭有交付借款予戴健榕，自無得證明戴素蘭與戴健榕間有消費借貸關係存在。另系爭12日借據（同上卷第47頁）非101年11月9日現金契約發生之債務，且僅有借據一紙，並無金流往來之證明，難認為系爭抵押權所擔保債權之範圍；況系爭12日借據記載「債務人（抵押人）戴健榕向債權人（抵押權人）戴素蘭借貸金額817萬0,182元，債權人已將金額交付債務人。」，至於戴素蘭提出現金簽收單、訴外人王仁士所有國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）存摺、第506號判決（本院卷第125-139頁）為證，以證明其於99年11月2日借款95萬元、101年9月21日借款145萬元予戴健榕，暨匯款及借款予戴健榕供其清償信用卡債務共577萬0,182元等節，惟系爭12日借據係記載借款為817萬0,182元，不僅日期不符，金額亦不符，則戴素蘭於113年6月3日提出民事答辯狀時方辯稱817萬0,182元為數筆債務之總和（原審卷第153頁），同上理由，亦難認戴素蘭所辯為可取，又第一紙現金簽收單記載戴健榕99年11月2日共計借款100萬元（本院卷第125頁），與戴素蘭所辯95萬元不同，且第一、二紙現金簽收單僅能證明戴健榕有收受245萬元之事實，無法證明戴素蘭與戴健榕有借貸關係，亦無法證明該245萬元為系爭12日借據所載817萬0,182元借款之一部分，另王仁士所有國泰世華銀行存摺僅能證明其於99年11月2日領取2筆各50萬元之現金、101年9月21日領取現金145萬元，然無法證明此部分款項即為現金簽收單所載245萬元，再者，第506號判決固認戴素蘭對戴健榕有577萬0,182元債權，然無法證明該577萬0,182元債權為系爭12日借據所載817萬0,182元借款之一部分。是戴素蘭所舉之證據無法證明其對戴健榕有系爭抵押權所擔保之1500萬元借款債權存在一事為真。
⒉戴素蘭主張強制執行所依據第7773號支付命令聲請時係記
載戴健榕於108年5月1日向其借款700萬元，應於111年5月1日清償700萬元本息（原審111年度司執字第102364號卷第5、9頁），惟戴素蘭於113年6月3日提出民事答辯狀時辯稱700萬元係其於97年4月10日借款83萬元、97萬元、同年月11日借款78萬元、同年5月19日借款100萬元、98年8月27日借款300萬元、99年4月7日借款30萬元、同年月15日借款12萬元予戴健榕，並提出現金簽收單、王仁士所有中國信託商業銀行（下稱中信銀行）存摺內頁、訴外人戴素英所有中信銀行存摺內頁、訴外人東陽室內裝修有限公司中信銀行存摺內頁、戴素英所有華南商業銀行（下稱華南銀行）存摺內頁（原審卷第153、185-195頁，本院卷第143-153頁）為證，然現金簽收單與戴素蘭聲請支付命令時檢附之證物為一紙借據（前開第102364號卷第9頁之民事聲請支付命令狀）不相符，已難認戴素蘭所辯為可信；再者，現金簽收單僅能證明戴健榕有收受款項之事實，無法證明戴素蘭與戴健榕有借貸關係，又王仁士所有中國信託商業銀行存摺僅能證明其於97年4月10日領取現金83萬元、同年5月19日領取現金100萬元，戴素英所有中國信託商業銀行存摺內頁僅能證明其於97年4月10日領取現金97萬元、同年月11日領取現金78萬元，東陽室內裝修有限公司中信銀行存摺內頁僅能證明98年8月27日領取現金300萬元，戴素英所有華南銀行存摺內頁僅能證明其於99年4月7日領取現金30萬元、同年月15日領取現金12萬元等事實，無法證明此部分款項即為現金簽收單所載700萬元，尚難認戴素蘭所辯對戴健榕有700萬元債權云云為可取。
⒊戴健華主張強制執行所依據第7859號支付命令於聲請時係
記載戴健榕於108年6月10日向其借款650萬元，應於111年6月10日清償650萬元本息（原審111年度司執字第101501號卷第5、9頁），惟戴健華於113年6月3日提出民事答辯狀時辯稱650萬元係其於86年3月4日代償100萬元、同年3月7日代償100萬元之戴健榕對玉山銀行700萬元債務，及98年4月13日借款100萬元、同年5月18日借款100萬元、101年11月14日借款250萬元予戴健榕，並提出戴健榕玉山銀行放款繳款存根、戴素英所有第一商業銀行（下稱第一銀行）存摺內頁、現金簽收單、戴健榕所有桃園縣桃園市農會存摺內頁（原審卷第205、209-215頁，本院卷第157-163頁）為證，然現金簽收單與戴健華聲請支付命令時檢附之證物為一紙借據（前開第101501號第9頁之民事聲請支付命令狀）不相符，已難認戴健華所辯為可信，再者，戴健榕玉山銀行放款繳款存根僅能證明戴健榕分別於86年3月4日、7日繳納利息、遲延利息、違約金各100萬元予玉山銀行，無法證明戴健華主張代償2筆100萬元之事實，又戴素英所有第一銀行存摺內頁僅能證明其於98年4月13日、5月18日各領取現金100萬元，現金簽收單僅能證明戴健榕有於98年4月13日、5月18日各收取100萬元，戴健榕所有桃園縣桃園市農會存摺僅能證明戴健華於101年11月14日匯款250萬元予戴健榕等事實，無法證明此部分款項為戴健榕於108年6月10日向戴健華之借款，尚難認戴健華所辯對戴健榕有650萬元債權云云為可取。
⒋邱竟逢主張強制執行所依據第7858號支付命令聲請時係記
載戴健榕於108年11月15日向其借款500萬元，應於111年6月15日清償500萬元本息（原審111年度司執字第102362號卷第7、11頁），惟邱竟逢於113年6月3日提出民事答辯狀時辯稱500萬元係其於86年2月28日代償6萬4,110元、170萬元、60萬元、同年3月6日代償60萬元、同年3月8日代償56萬9,000元、同年3月10日代償40萬元、同年3月11日代償50萬元、同年3月12日代償60萬0,308元、9,850元之戴健榕對玉山銀行700萬元債務，並提出玉山銀行交易明細、戴健榕玉山銀行放款繳款存根（原審卷第197、201-203頁，本院卷第167至174-1頁）為證，然現金簽收單與戴健華聲請支付命令時檢附之證物為一紙借據（前開第102362號第11頁之民事聲請支付命令狀）不相符，已難認邱竟逢所辯為可信，再者，玉山銀行交易明細、戴健榕玉山銀行放款繳款存根均只能證明戴健榕有還本繳息、部分還本、清償、清償利息、遲延利息、違約金等事實，無法證明此部分款項為戴健榕於108年11月15日向邱竟逢之借款，尚難認邱竟逢所辯對戴健榕有500萬元債權云云為可取。
㈢末按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法
院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項前段定有明文。又強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債權人代為預納，強制執行法第28條固定有明文，然此指執行名義並無疑義之情形，若其執行名義不存在或被撤銷等不應進行強制執行程序時，其費用之負擔依同法第28條第5項規定準用民事訴訟法第95條、第78條之規定，即應由聲請強制執行之債權人負擔，此參諸強制執行法第30條之規定亦明。查被上訴人無法證明戴素蘭對戴健榕之1,500萬元債權、700萬元債權、戴健華對戴健榕之650萬元債權、邱竟逢對戴健榕之500萬元債權存在，已如前述，則被上訴人自不得就系爭標的物拍賣價金為分配，故上訴人提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表其中次序16所列戴素蘭之第一順位抵押權所擔保之債權1,500萬元、次序20所列戴素蘭之債權700萬元本息、次序21所列戴健華之債權650萬元本息、次序22所列邱竟逢之債權500萬元本息均應予剔除，為有理由；此外，系爭分配表其中次序
6、7所列戴素蘭之執行費12萬元、5萬6,000元、次序8所列戴健華之執行費5萬2,000元、次序9所列邱竟逢之執行費4萬元，乃被上訴人聲請參與分配及強制執行所預納之執行費用，被上訴人既不得分配系爭標的物賣得之價金，自不得收取執行費用甚明，是上訴人請求將系爭分配表其中次序6之執行費12萬元、次序7之執行費5萬6,000元、次序8之執行費5萬2,000元、次序9之執行費4萬元剔除，亦為可取。
七、綜上所述，上訴人主張依強制執行法第41條第1項規定請求將系爭執行費及債權，均應剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 林祐宸法 官 楊惠如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 張永中