臺灣高等法院民事判決114年度上字第539號上 訴 人 呂純訴訟代理人 蔡宗軒律師被 上訴 人 李家誼訴訟代理人 趙建和律師
趙連泰律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國113年8月19日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第839號第一審判決提起上訴，本院於114年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人呂純主張：伊女趙妤倫於民國111年7月14日要求伊攜印鑑及印鑑證明，共同前往臺北市○○區某處地下室與被上訴人李家誼（下均逕稱姓名）見面，並要求伊交付印鑑及印鑑證明予李家誼後，趙妤倫即攜伊返家，嗣發現伊所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍1萬分之433），及其上同小段000號建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號11樓之1房屋（下合稱系爭房地），於111年7月15日經設定李家誼為權利人、伊為債務人兼義務人、共同擔保債權總金額新臺幣（下同）600萬元、擔保債權種類及範圍為伊對李家誼現在及將來之借款、票據、保證本金、利息、遲延利息、違約金債務、擔保債權確定期日112年7月13日、含流抵約定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記。惟伊於111年7月間已屆74歲，認知能力漸退化，兩造素不認識，無任何債權債務關係，伊從未向李家誼借款，亦未收受李家誼給付之借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權之登記已妨害伊就系爭房地所有權。又伊受趙妤倫及李家誼欺瞞，誤信趙妤倫對李家誼有損害賠償債務及借款債務，而陷入錯誤，於108年5月27日、同年6月25日共匯款230萬元至李家誼銀行帳戶、於109年1月22日至110年12月10日陸續匯款2,469萬7,920元至李家誼銀行帳戶，李家誼係無法律上原因受有利益，並致伊受有損害，伊得以對李家誼之不當得利債權或侵權行為損害賠償債權主張抵銷。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，李家誼應塗銷系爭抵押權（含流抵約定）登記（原審為呂純敗訴之判決，呂純不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、上開廢棄部分：⒈確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；⒉李家誼應塗銷系爭抵押權（含流抵約定）登記。
二、李家誼則以：呂純自108年間起陸續向伊借款，至111年初尚積欠逾500萬元未清償，惟呂純不願以自己名義為債務人，而以趙妤倫為債務人、呂純為保證人之形式，於111年3月19日簽立還款切結書，約定呂純尚欠借款509萬4500元及清償方法。呂純嗣於同年7月13日再向伊借款300萬元，並提供系爭房地設定系爭抵押權為擔保，兩造於同年月14日邀同地政士楊卓燁在伊位於臺北市○○區住處之社區會議室，簽立借款契約書，呂純亦簽發面額300萬元本票予伊作為擔保，楊卓燁向呂純確認借款及設定系爭抵押權真意，當場製作系爭抵押權之土地登記申請書、土地／建築改良物抵押權設定契約書，呂純確認後始簽名用印，並於同年月15日完成系爭抵押權之設定登記，伊嗣於同年月23日委託趙妤倫交付借款300萬元予呂純，呂純再於借款契約書、領款收據及聲明書簽章後，由趙妤倫交還伊。兩造間確有成立消費借貸契約，系爭抵押權所擔保債權存在，且呂純僅於111年4月22日清償25萬元，擔保之債權本金尚餘784萬4,500元，呂純不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第322頁）呂純所有系爭房地於111年7月15日經設定系爭抵押權予李家誼（見原審卷第19至35頁）。
四、本院之判斷：
㈠、呂純就本件確認訴訟有確認利益按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查，呂純主張並無設定系爭抵押權之意思，系爭房地上所載系爭抵押權擔保之債權不存在等節，為李家誼否認之，則呂純就系爭房地之所有權因而處於不安之狀態，並得以確認判決除去之，故呂純提起本件確認訴訟，自有確認利益，合先敘明。
㈡、呂純於111年7月15日設定系爭抵押權擔保李家誼對呂純過去、現在及將來之借款、保證等債權⒈李家誼主張兩造合意設定系爭抵押權登記，業據其提出載有
呂純簽名之土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱抵押權設定契約書）、借款契約書（兼作借據）（下稱系爭契約）、聲明書、領款收據、本票等件為證（見原審卷第117至129頁），且有卷附臺北市松山地政事務所111年11月30日函附土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明可稽（見原審卷第87至92頁，下稱系爭抵押權申請文件）。呂純雖否認於該等文件簽名，惟參諸卷附法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室113年5月7日調科貳字第11303127080號鑑定書（見原審卷第311頁及外放鑑定報告書，下稱系爭鑑定報告）記載：111年7月14日系爭契約原本、111年7月23日領款收據原本、111年7月23日聲明書原本、111年7月14日本票其上所載「呂純」之簽名，經法務部調查局以筆跡鑑定標準作業程序「MJIB-QDE-SOP-M01」之鑑定方法鑑定，鑑定結果認與呂純不爭執真正之當庭書寫筆跡、銀行印鑑卡、申請單、申請書、印鑑變更登記申請書等文書原本所載「呂純」簽名之筆跡筆劃特徵相同（見系爭鑑定報告第1頁），足認系爭契約、聲明書、領款收據、本票上呂純之簽名為呂純親自簽立。
⒉又呂純於111年7月14日經地政士楊卓燁說明後親自於系爭抵
押權申請文件簽名，並提供印鑑證明、系爭房地之所有權狀予地政士楊卓燁等節，業經證人即承辦地政士楊卓燁於本院結證稱：「（問：提示原審卷第87至92頁，何人提供呂純之印鑑證明文件？）答：是呂純。」、「（問：上開印鑑證明是否於111年7月14日由呂純提供？）答：是」、「（問：呂純於111年7月14日當天簽立借款契約相關文件時之精神狀況如何？）答：就我接觸呂純的過程，她的精神狀況與一般人並沒有不同，和我應答和一般人相同」、「（問：111年7月14日當天有無告知呂純設定最高限額抵押權之意思為何？）答：有，簽立借款契約相關文件或抵押權設定文件，我都有向呂純進行說明，包括我剛剛提到的600萬借款額度是包括過去、現在及將來的債務都有向呂純說明。」、「（問：呂純當下可以理解她以○○路房地設定最高限額600萬抵押權給李家誼，並且有同意這件事嗎？）答：是。當天除印鑑證明外，另外有向呂純拿取○○路房地之土地及房屋權狀，對於設定抵押權的標的、額度及意願都有跟呂純確認。」等語明確（見本院卷㈠第257、258頁），堪認呂純於111年7月14日於系爭抵押權申請文件簽名，並提供印鑑證明、系爭房地所有權狀予楊卓燁以辦理系爭抵押權登記，呂純有設定系爭抵押權之意思，至為灼然。呂純主張其無設定系爭抵押權之意思，委無可採。準此，呂純於111年7月15日將系爭房地設定系爭抵押權予李家誼。
⒊再審諸系爭抵押權登記擔保債權種類及範圍欄記載：「擔保
債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之債務，包括借款、票據、本票、墊款、保證、貼現、本金、利息、遲延利息、違約金」等內容（見原審卷第71頁；第77頁；第90頁），是呂純於111年7月15日設定系爭抵押權擔保債權包括設定時過去、現在、將來之借款、保證等債權。
㈢、系爭抵押權擔保之債權數額為784萬4,500元，呂純請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為無理由⒈111年3月19日還款切結書：509萬4,500元之保證債權①按連帶保證人，即屬民法第273條所稱之連帶債務人。債權人
自得直接對之為履行債務之請求（最高法院76年度台上字第2381號判決意旨參照）。李家誼主張呂純自108年起陸續向李家誼借款，經呂純多次還款，呂純至111年3月19日尚有509萬4,500元借款債務未清償，業據其提出還款切結書（見原審卷第191頁，下稱系爭切結書）、兩造間通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄（下稱系爭通訊紀錄，見原審卷第187至191頁）、李家誼中信銀行存款交易明細等件為憑（下稱系爭交易明細，見原審卷第151至181頁），參以呂純於本院準備程序稱：「（問：還款切結書下方乙方擔保人簽名欄「呂純」之簽名是否為上訴人親簽？）答：對乙方擔保人欄有印象」等語（見本院卷㈠第222頁），及系爭切結書乙方債務人欄原載有「呂純」之簽名，嗣該處「呂純」之簽名經刪除後改記載「趙妤倫」之簽名；系爭切結書第2條原約定分2期各於111年3月31日、同年4月15日各清償350萬元、159萬4,500元，後經刪除111年3月31日之清償日期、數額，改為於111年4月15日1期清償509萬4,500元，且上開乙方債務人欄位刪改處蓋有「呂純」之印文，系爭切結書第2條清償時間、數額之刪除、刪改處則載有、蓋有「呂純」簽名及印文，參以呂純於本院準備程序稱：「（問：還款切結書下方乙方擔保人簽名欄「呂純」之簽名是否為上訴人親簽？）答：對乙方擔保人欄有印象」等語（見本院卷㈠第222頁），堪認呂純參與上開契約之簽立，足認系爭還款切結書為真正，合先敘明。
②審諸系爭切結書前言記載：「雙方為求息訴止爭，就乙方（
趙妤倫）積欠甲方（李家誼）之債務達成還款協議」、第1條記載：「乙方現仍積欠甲方新台幣（下同）五百零玖萬四千五百元整」、第2條⒉記載：「乙方（趙妤倫）應於民國（下同）111年4月15日，共分1期清償剩餘款項0000000元予甲方（李家誼），如未清償，視同背信忘義應逕受強制執行，丙方（呂純）也必須一併負擔連帶返還責任」、乙方擔保人欄載有「呂純」之簽名等內容（見原審卷第191頁），依前揭契約文義，足認呂純於簽立系爭切結書時對李家誼存有509萬4,500元之保證債務。
③再觀諸系爭交易明細（見原審卷第151至183頁），呂純匯款
至李家誼上開帳戶之交易備註欄均記載「呂純」，未見其他匯款原因之註記，該等匯款與呂純透過LINE告知李家誼匯入款項時間、數額相符（見原審卷第187頁），核與一般借款債務人、債權人間確認清償借款數額之互動相當。又呂純於系爭切結書簽立前之110年12月24日12時44分許、17時20分許分別傳送：「家誼：我可以找你聊聊嗎？」、「家誼：謝謝妳，請問借款處理如何？一切就請妳幫忙。」等訊息予李家誼，亦與詢問他人能否借貸款項之情相符（見原審卷第189頁）。
④另稽諸證人趙妤倫經隔離訊問於本院結證稱：「（問，提示
原審卷第191頁，111年3月19日還款切結書）請問證人是否有看過此份還款契約書？）答：有看過。」、「（問： 承上，111年3月19日還款切結書上的文字跟簽名，是你跟李家誼、呂純確認後親自填寫、簽名的嗎？）答：是。」、「（問：承上，為何會有呂純更正後蓋章簽名的紀錄？修改原因為何？）答：是呂純借款的，本來呂純是債務人。是呂純要求由呂純擔任擔保人，由我擔任債務人，我當時傻傻的就依照呂純的指示填寫。」等語（見本院卷㈠第315、316頁），核與李家誼於本院當事人訊問程序結證陳稱：「（問：除111年7月23日交付呂純指定之趙妤倫外，有無交付其他借款款項給呂純？）答：有。我從108年陸續有借錢給呂純。於111年7月14日簽署借款契約書前，呂純已經向我借了2千多萬，但是還有5百多萬還沒有還，所以才有後續還款切結書上記載5百多萬的數額」等語相符（見本院卷㈠第295頁），堪認呂純於111年3月19日簽立系爭切結書時積欠李家誼如系爭切結書所載之509萬4,500元借款債務未清償，兩造及趙妤倫合意將上開債務變更為趙妤倫為借款債務人，呂純為連帶保證人繼續清償數額為509萬4,500元之借款債務。
⒉呂純於111年4月22日清償25萬元債務
李家誼自陳呂純於111年4月22日以匯款方式清償25萬元，有卷附存款交易明細可佐（見原審卷第183頁），則呂純就系爭切結書所負保證債務經清償後剩餘484萬4,500元(即509萬4,500元－25萬元＝484萬4,500元）。⒊111年7月14日系爭契約：300萬元借款債權①次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢
之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日經借用人親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，借用人倘欲否認此主張，即不得不更舉反證俾資證明（最高法院112年度台簡上字第42號判決意旨參照）。
②李家誼主張簽立系爭契約後以交付現金300萬元予呂純之女趙
妤倫方式交付借款等情，業據其提出經呂純簽名，載有收訖300萬元等內容之系爭契約、聲明書、領款收據，上開文件所載「呂純」簽名筆跡經鑑定與呂純所不爭執其他文書所載「呂純」親筆簽名筆跡相符等情，有系爭契約、聲明書、領款收據及系爭鑑定報告等件可稽（見原審卷第117頁；第123至129頁），核與證人即呂純之女趙妤倫於本院結證稱：「（問：請問證人，呂純於111年7月14日簽完借款契約書(兼作借據)、商業本票、聲明書及領款收據後，李家誼有無交付300萬元借款給呂純，你知道嗎？）答：111年7月14日當天沒有交付。」、「(問：請證人詳述，你是何時、如何把300萬元現金交給呂純？）答：是呂純請我向李家誼拿300萬，我有去拿。」、「（問：111年7月23日有無將300萬借款交付給呂純？）答：有，我親自交給呂純的。我拿給呂純後，呂純有點收。111年7月23日的日期是我寫的，我有請呂純填寫日期，但因為她在點鈔，所以呂純叫我寫的。後方的簽收人呂純是我交付李家誼轉交的300萬借款後，呂純有在簽收人欄簽名。」、「（問：請問證人，你在111年7月23日把300萬元現金交給呂純時，你有無請呂純在聲明書及領款收據上押上日期？若無，請問這日期是誰寫上去的？）答：原審卷第127至129頁文件的日期是由我填載的，是呂純叫我填載的」等語相符（見本院卷㈠第316、317頁），足見李家誼所提系爭契約、聲明書及領款收據所載收訖日期為呂純指示趙妤倫填載，依前說明，應認李家誼已舉證其交付借款300萬元予呂純之事實，呂純如有爭執，應另舉反證證明。
③至呂純主張其係預先於111年7月14日在系爭契約簽收人欄、
聲明書、領款收據上簽名，固提出卷附李家誼與楊卓燁間通訊紀錄為憑（見原審卷第132頁），抗辯上開呂純簽名不足證明李家誼交付借款300萬元云云。惟審諸李家誼於111年7月14日傳送予楊卓燁之系爭契約、聲明書之截圖並未填載收訖日期（見原審卷第132頁），另比對李家誼所提未填載日期及已填載日期為111年7月23日之聲明書、領款收據，兩者除日期部分以外所載內容均相同（見原審卷第123頁；第125頁；第127頁；第129頁），足見上開系爭契約、聲明書、領款收據所載收訖日期111年7月23日係系爭契約111年7月14日簽立後另行填載。復稽諸證人楊卓燁於本院結證稱：「（問：有無親眼看到呂純在聲明書、領款收據上簽名？）答：這是我帶著呂純簽名，簽名的文件有聲明書、領款收據，因為當天李家誼並沒有當場交付300萬元，我有特別告訴呂純該簽名的地方簽名，等到她實際上收到300萬元以後，再將該等文件交給李家誼，所以聲明書、領款收據於111年7月14日當天並沒有記載日期。」等語（見本院卷㈠第255、256頁），及證人趙妤倫於本院結證稱：「（問：提示原審卷第121頁商業本票；第123至125頁聲明書及領款收據，上開文件，是否呂純聽完楊卓燁代書說明完設定最高限額抵押權之意思後，經呂純同意在大家面前親自書寫？請問聲明書及領款收據，當天有記載日期嗎？）答：是，是呂純當天親自簽名。當天沒有記載日期。」、「（問：請問證人，你在111年7月23日把300萬元現金交給呂純時，你有無請呂純在聲明書及領款收據上押上日期？若無，請問這日期是誰寫上去的？）答：原審卷第127至129頁文件的日期是由我填載的，是呂純叫我填載的」等語（見本院卷㈠第314頁；第317頁），堪認呂純於111年7月14日於系爭契約簽收人欄、領款收據之立據人兼領款人欄、聲明書之聲明人欄簽名，惟並未於同日於該等文件填載收訖日期，待實際收受李家誼交付借款300萬元後，方指示趙妤倫代為填載收訖日期，益證李家誼確有交付借款300萬元予呂純，呂純上揭主張，委無足採。
④至呂純另提出呂純、趙進隆、呂錦秀之悠遊卡歷史消費紀錄
欲證明呂純未於111年7月23日返還系爭房地收受借款300萬元，惟該等紀錄至多僅得證明呂純未於111年7月23日持該張悠遊卡搭乘大眾運輸工具返回系爭房地，惟無法證明呂純未以其他支付方式搭乘大眾運輸工具或以其他交通方式返回系爭房地，更無法推翻李家誼已交付借款300萬元予呂純之事實，自無從為有利呂純之認定，併此敘明。
⒋綜上，系爭抵押權所擔保之債權於112年7月13日確定時之數
額為784萬4,500元（即509萬4,500元－25萬元＋300萬元＝784萬4,500元）。從而，呂純依民事訴訟法第247條第1項前段請求確認系爭抵押權擔保之債權於112年7月13日不存在，核屬無據
㈣、呂純不得請求塗銷系爭抵押權⒈按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法
應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之；其授與代理權者，代理權之授與亦同。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第531條、第758條分別定有明文。是不動產物權之移轉，應以書面為之，則委任處理該事務之委任契約自應以文字為之，此乃委任人與受任人內部間契約上應行具備之形式，若無此文字書面，該委任事務處理之授權，即因不依法定方式，而屬無效（最高法院81年度台上字第442號、87年度台上字第2709號裁判意旨參照）。
⒉呂純主張兩造委任地政士楊卓燁辦理系爭抵押權登記未以文
字為之，依民法第531條規定，系爭抵押權登記為無效云云。惟查諸系爭抵押權登記申請書載明兩造委託陳鶴天代理，由陳依伶複代理（見原審卷第87、88頁），並蓋有兩造印文，堪認兩造係委任陳鶴天辦理系爭抵押權登記，再由陳鶴天委由陳依伶複代理，並以文字載明於系爭抵押權登記申請書，而與民法第531條、第758條規定相符。另參諸依證人卓承燁於本院結證稱：「問：土地設定申請書（7）委任關係欄記載代理人是「陳鶴天」、複代理人是「陳依伶」，為何不是證人？）答：陳鶴天是興富金地政士事務所負責人，是為了要配合國稅局計算所得的原因，相關申請送件均以負責人陳鶴天為代理人。陳依伶是我同事。實際上於地政機關送件流程是由複代理人處理，本件是由陳依伶送件。地政實務上是由地政士到現場跟交易的當事人確認，但實際上相關登記申請送件時，統一由地政士事務所負責人擔任代理人，再由複代理人送件，實際至地政事務所送件的未必為承辦之地政士。」等語（見本院卷㈠第256、257頁），可知楊卓燁係於111年7月14日出面協助兩造辦理抵押權設定前置作業，至兩造另委任陳鶴天為系爭抵押權設定之代理人，僅因配合興富金地政事務所基於稅務考量之內部分工而為委任，況兩造既於相關文件簽名、用印，更提供印鑑、印鑑證明、系爭房地權狀等辦理抵押權登記相關文件，應認兩造已委任楊卓燁所屬興富金地政士事務所之陳鶴天辦理系爭抵押權登記，陳鶴天再複委任陳依伶送件申請辦理系爭抵押權登記，於法相合，系爭抵押權登記當屬合法有效，呂純前揭主張，要難憑採。
⒊再按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性
因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。另主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的(最高法院103年度台上字第2198號判決意旨參照)。依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第334條第1項本文、第767條第1項中段分有明文。
⒋呂純主張其受趙妤倫、李家誼詐欺，而自109年1月22日至110
年12月10日間匯款予李家誼共2,469萬7,920元為非債清償，蓋該等匯款之目的係代趙妤倫清償債務，趙妤倫既於本院證稱已清償自身對李家誼之債務，則呂純對李家誼給付之2,469萬7,920元即為非債清償，呂純對李家誼有同額之不當得利債權或侵權行為損害賠償債權，得據以主張與系爭抵押權擔保之債權抵銷云云（見本院卷㈡第96至98頁）。然細繹系爭通訊（見原審卷第187、188頁）、系爭交易明細（見原審卷第151至183頁），呂純於告知趙妤倫匯款數額時未曾表示係代趙妤倫清償債務，亦未於匯款時備註係代趙妤倫清償債務，難認呂純該等匯款係代趙妤倫清償債務。又呂純截至111年3月19日尚積欠李家誼數額為509萬4,500元之借款債務，經兩造及趙妤倫合意改由呂純以連帶保證人身分繼續清償該債務，業經本院審認如前四㈢⒈所述，應認呂純自109年1月22日至110年12月10日間匯款予李家誼係清償自身對李家誼之借款債務。況，縱該等匯款係呂純代趙妤倫向李家誼清償債務，依證人趙妤倫於本院結證稱：「（問：證人是否知悉108年度泰律字第1113號律師函之內容？詢問該律師函內借款契約內容？約定利息為何？呂純是否為保證人？是否有書面？是否有相關事證？）答：我知道。是我欠李家誼錢，這些金額都還清了，清償日期不記得，因時間已久。我沒有匯款紀錄，我是用現金還。」等語（見本院卷㈠第321頁），僅為債務人趙妤倫一方之詞，尚無從確認趙妤倫對李家誼之債務是否、何時清償完畢，則呂純推認其於109年1月22日至110年12月10日間為上開匯款前，趙妤倫對李家誼之借款債務業已清償完畢，而認李家誼受領該等給付欠缺給付目的而有不當得利，應返還予呂純，或構成侵權行為，洵屬無據。準此，呂純既未能證明其對李家誼存有不當得利返還或侵權行為債權，自無從據以主張與李家誼所存系爭抵押權擔保之債權抵銷。
⒌末查，系爭抵押權擔保之債權約定於112年7月13日確定，有
土地登記申請書可稽（見原審卷第90頁），則依前說明，自斯時起系爭抵押權即成為普通抵押權，以其擔保之債權存在為抵押權存在之前提。系爭抵押權所擔保之債權於112年7月13日確定時之數額為784萬4,500元（即509萬4,500元－25萬元＋300萬元＝784萬4,500元），業如前四、㈢所述。從而，系爭抵押權仍屬合法有效，系爭抵押權登記對呂純就系爭房地之所有權自非妨害，則呂純依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登記，核屬無據。
五、綜上所述，呂純依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求李家誼塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許。從而，原審所為呂純敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳法 官 吳孟竹正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 楊婷雅