臺灣高等法院民事判決114年度上字第691號上 訴 人 攸聯企業股份有限公司法定代理人 劉國彰訴訟代理人 鍾元珧律師
陳温紫律師俞仲宣律師被 上訴 人 達配企業有限公司法定代理人 林淑華上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年9月27日臺灣新北地方法院113年度訴字第837號第一審判決提起上訴，本院於114年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾玖萬參仟貳佰貳拾壹元本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人分別於如附表「訂單日期」欄所示之時間，以「訂單號碼」欄所示之訂單（下合稱系爭訂單），向伊訂購「商品代號及名稱」、「數量」欄所示之商品（下合稱系爭商品），貨款金額共計新臺幣（下同）1,861,920元。伊屢經催詢上訴人出貨事宜，均未獲置理，伊遂於民國111年3月28日函催上訴人應於函到10日內履約並給付貨款，詎上訴人於111年4月7日回覆限伊於函到10日內提出系爭商品係臺灣生產之產地證明，否則即以該函解除系爭訂單；惟兩造間從未約定系爭商品應全部在臺灣生產製造，上訴人乃片面取消系爭訂單，斷然預示拒絕履約及付款，其受領系爭商品及給付貨款義務陷於遲延，爰依民法第254條規定，於114年11月10日準備程序期日當庭向上訴人為解除系爭訂單之意思表示；伊於解除系爭訂單前已備妥系爭商品，並因解除系爭訂單無法獲得預期利潤，爰依民法第231條第1項規定，求為判命上訴人應賠償已支出成本費用損失及預期利潤損失合計1,861,920元等語（原審判決上訴人應給付被上訴人1,861,920元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；上訴人不服提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭訂單要求被上訴人生產之色鉛筆筆桿上應標示「MADE IN
TAIWAN」字樣，亦即被上訴人應確保系爭商品之生產製造程序係於臺灣進行，或能符合於臺灣實質轉型之要件；伊係於110年8月間經基隆海關退關並遭裁罰，始知系爭商品在大陸生產製造，有違法標示產地情事，嗣伊與美國客戶及被上訴人就此共商解決辦法，惟兩造最終並未變更系爭訂單所約定之交易條件，是被上訴人非依債之本旨所為給付，不生提出之效力，業經伊催告補正臺灣生產之產地證明未果，已合法解除系爭訂單，伊自無受領系爭商品及給付貨款之義務，更無遲延損害賠償問題。縱伊未合法解約，惟伊已於110年10月22日、111年1月26日以電話、電子郵件告知被上訴人拒絕受領系爭商品之意，被上訴人遲至113年3月26日始提起本件訴訟，其價金請求權罹於2年時效，爰以時效抗辯而拒絕給付。
㈡被上訴人實際支出之成本費用應以其舉證之單據內容實際計
算，不能逕以系爭訂單之貨款金額套用同業利潤標準反推營業成本而令伊賠償；伊否認被上訴人已生產製作完成編號2、3訂單之色鉛筆商品，被上訴人就此未能提出付款紀錄，其所提大陸下游廠商所出具之證明文件亦否認其形式上真正，縱曾生產，被上訴人亦應善盡保管義務，惟任由大陸下游廠商報廢，對於色鉛筆之滅失具重大過失，況色鉛筆仍有轉售販賣之價值，不能認定屬被上訴人損失；編號1訂單之色鉛筆及系爭訂單之彩盒乃裝箱放在被上訴人位於三重地區之倉庫，被上訴人並未支出倉庫租金，亦未因放置上開物件而需另租倉庫使用，且上開物件所需面積不大，該倉庫租金行情應遠低於每月每坪1千元，伊並否認被上訴人曾派員赴大陸查看系爭商品生產製造流程因而支出差旅費用之事實。如認伊應賠償被上訴人所支出之成本費用，則依民法第264條或類推適用該條規定為同時履行抗辯，被上訴人應同時交付系爭商品等語，資為抗辯。
㈢並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴
駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人分別於如附表「訂單日期」欄所示時間，以「訂單號
碼」欄所示訂單，向被上訴人訂購「商品代號及名稱」、「數量」欄所示之系爭商品，貨款合計1,861,920元均未給付（見原審卷第17、21、23頁）。
㈡被上訴人委託律師以111年3月28日誠律函字第1110328號函催
請上訴人於函到10日內履約並給付貨款（見原審卷第31至33頁），上訴人係於111年3月29日收受上開函文（見本院卷第
287、320頁）。㈢上訴人委託律師以111年4月7日普字第22002802號函催告被上
訴人於函到10日內提出系爭商品係臺灣生產之產地證明，逾期未能提出，即以此函解除系爭訂單之契約等語（見原審卷第97至99頁），被上訴人係於111年4月8日收受上開函文（見本院卷第133、134頁）。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人未能依限補正提出系爭商品係臺灣生產
之產地證明，其得以不爭執事項㈢所示律師函合法解除系爭訂單，是否有理？⒈上訴人援引貿易法第17條第2款、原產地證明書及加工證明書
管理辦法第3條第2款及同辦法第5條等規定，辯稱產品如標示為臺灣生產，其生產程序即應於臺灣進行或能符合於臺灣實質轉型之要件，而系爭訂單業經紀載「每套在PINK鉛筆上印上MADE IN TAIWAN」、「每SET在TOAST鉛筆上印MADE INTAIWAN」等語（見原審卷第17至23頁），即應解為兩造已合意系爭商品之重要製程應在臺灣完成云云。然「每套在PINK鉛筆上印上MADE IN TAIWAN」、「每SET在TOAST鉛筆上印MA
DE IN TAIWAN」之約定屬商品外觀需求，被上訴人自應依此約定在色鉛筆上燙印上開文字無誤，並非當然等同兩造已約定系爭商品之重要製程應在臺灣完成。至於上開法規乃主管機關為管理貨品之輸出入行為及有關事項所訂立之規範，未經兩造援引明載於系爭訂單上，且系爭訂單亦未就系爭商品之生產製造地點、流程等另為約定，自難逕認「MADE IN TAIWAN」一語即屬產地約定。
⒉又被上訴人表示系爭商品係在大陸生產製造，再運送至臺灣
進行包裝，最後出貨到上訴人指定地點，兩造配合多年，上訴人明知上開製程均無異議等情，雖為上訴人所否認，並稱往年皆在臺灣驗看貨物，不知係在大陸製造云云。惟被上訴人所屬員工即訴外人陳聰敏於108年3月27日寄送予上訴人所屬員工即訴外人蔡雪華之電子郵件記載：「請盡快跟大蔡PUSH把LA926&LC386的顏色燙金英文（顏色字體）ai檔案再盡快回傳。最好可以在今天內發給我，以便我立即發給在大陸工廠等候的敝公司林小姐，以免耽誤回臺包裝跟交貨時間」（見原審卷第137頁），而蔡雪華於同日回覆：「因為這兩個產品已經生產很久了，我們已經找不到檔案（直到2010年都找不到），可以請您回想一下大概哪一年我們提供給您圖檔，我們儘快朝那方向尋找，也許是圖稿或光碟，以上麻煩陳帥哥和林美女，謝謝您」等語（見原審卷第137頁），可徵上訴人對於被上訴人所提「在大陸工廠等候」、「以免耽誤回臺包裝跟交貨時間」等情並無意見，足認被上訴人前揭主張上訴人向來知悉其所下訂之色鉛筆產品係在大陸生產製造，再運送至臺灣進行包裝後出貨乙節應屬可採。
⒊再者，上訴人自承伊係於110年8月13日出口先前被上訴人其
他訂單之色鉛筆產品遭基隆海關退關，並由經濟部國際貿易局裁罰24萬元，其聲明異議於110年12月14日駁回，嗣於111年1月7日繳納罰鍰（見本院卷第114、119至125頁）等情。
且因上訴人遭裁罰一事，兩造遂自110年9月間起頻繁開會或以電話、電子郵件討論關於系爭訂單是否改自大陸出貨？筆桿是否重新燙字或貼上印有MADE IN CHINA貼紙？彩盒是否重新製作印上MADE IN CHINA？等事項（參本院114年8月21日準備程序筆錄兩造所不爭執之電子郵件往來過程，見本院卷第130至134頁），最終上訴人於111年1月26日表示：「現況這兩項產品因我司受國內法規限制無法自臺灣出貨（且上批貨我司受到罰款處置），另外如自大陸出貨，受到美國反傾銷稅則要求，我司客戶無法接受自大陸出貨」等語（見原審卷第102頁）。而自上訴人於110年8月間遭裁罰時起，上開溝通過程中未見上訴人對於系爭商品並非在臺灣生產製造、有違系爭訂單產地約定一事提出質疑，直至被上訴人於111年3月28日以不爭執事項㈡所示律師函正式催請上訴人於函到10日內履約並給付貨款時，上訴人始於111年4月7日以不爭執事項㈢所示律師函要求被上訴人提出產品係在臺灣生產之產地證明，益徵上訴人係因出口色鉛筆遭海關發現包裝印有「MADE IN TAIWAN」與實際產地不符並遭退關裁罰，為免繼續遭罰，不敢再以原有流程（即大陸生產完色鉛筆後運送至臺灣包裝並在臺灣出口）報關出口至國外客戶，但國外客戶因稅率問題無法接受自大陸出貨，上訴人遂以被上訴人無法提出臺灣產地證明為由解除系爭訂單，惟本件既難認兩造於系爭訂單約定系爭商品之重要製程應在臺灣完成，且上訴人明知其所下訂之色鉛筆產品係在大陸生產製造，再運送至臺灣進行包裝後出貨，則上訴人以被上訴人未能依限提出臺灣產地證明為由解除系爭訂單，即屬無據，不生合法解除之效力。
㈡被上訴人主張上訴人片面解除系爭訂單，預示拒絕履約及付
款，有受領遲延及給付遲延之可歸責事由，依民法第254條規定解除系爭訂單，是否有理？⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第254條、第231條第1項定有明文。而債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，如仍認債權人必須坐待清償期屆至始得依給付遲延之規定行使權利，實有失公平原則，是應認債務人向債權人預示拒絕給付之通知時，視為已向債權人拋棄原有期限利益，債務人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責而構成債務不履行，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之損害。
⒉系爭訂單固均載有「攸聯暫訂出貨日」（亦即預計交貨日，
見原審卷第17、21、23頁），惟自上訴人於110年8月間遭基隆海關退關後，兩造係於110年9月間起商討系爭訂單是否以更改包裝、更改出貨地等方式出貨等情，業如前述，應認兩造於上開磋商討論期間已有將系爭訂單上預計交貨日期變更為未定期限之意，係待兩造協商後方屬確定。而上訴人於111年1月26日表示：「我司受國內法規限制無法自臺灣出貨…我司客戶無法接受自大陸出貨」等語（見原審卷第102頁），衡情已無繼續磋商出貨事宜之意，經被上訴人於111年3月28日以不爭執事項㈡所示律師函催告上訴人於函到10日內履約並給付貨款，上訴人於111年3月29日收受上開函文（參不爭執事項㈡）後，於催告履行期限10日尚未屆滿前之111年4月7日以不爭執事項㈢所示律師函通知上訴人如若無法提出臺灣產地證明即以該函解除系爭訂單等語，足見上訴人於被上訴人催告履約及給付貨款期限屆滿前即已發函通知解除系爭訂單，然前已敘明上訴人所稱兩造已約明系爭商品之重要製程應在臺灣完成云云為不可採，是上訴人以此為由聲明解除系爭訂單即不合法，應可認其已預示拒絕給付貨款價金，視為已向被上訴人拋棄原有期限利益，上訴人自斯時起對被上訴人負擔價金給付遲延之責而構成債務不履行，從而被上訴人主張本件因可歸責於上訴人之給付遲延，其業於本院114年11月10日準備程序期日當庭為解除系爭訂單之意思表示（見本院卷第265頁），自生合法解除之效力，並得請求上訴人賠償因其拒絕給付價金所致之損害。
㈢被上訴人依民法第231條第1項規定，請求上訴人賠償已支付
之成本費用損失及預期利潤損失，是否有理？金額應為若干？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦有明定。凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，而不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院77年度台上字第2514號判決意旨參照）。
⒉就已支付成本費用損失部分：
⑴色鉛筆（物品及運費）：
①編號1訂單：
❶經兩造會同於114年9月17日至被上訴人位於三重地區倉庫清
點查看（見本院卷第139、162頁）之結果，現有編號1訂單色鉛筆47箱、每箱72組，共3,384組，另有不完整之散裝色鉛筆396支等情，為兩造所不爭執（見本院卷第182頁）。揆諸上訴人自承前曾在被上訴人位於臺灣之倉庫內驗貨看到3,600套色鉛筆等語（見本院卷第116、134頁），參以109年間下單迄至兩造會同清點之114年間已相隔約5年，被上訴人主張發生白蟻蟲害以致部分色鉛筆商品遭破壞因而丟棄等語，自與常情無違而屬可信，應認被上訴人確有委託大陸下游廠商生產製造編號1訂單所示色鉛筆3,600組無誤。
❷被上訴人主張編號1訂單原為7,200組，分為2批各3,600組出
貨，第1批已出貨完畢，現存爭議為第2批尚未出貨部分；伊乃1次下訂製作該7,200組，其下單成本分為「塑蠟芯人民幣17,632元」、「透明內盒人民幣2,800元」、「合板彩鉛筆美金5,100元」等情（見本院卷第189頁），業提出訂單為憑（見本院卷第199至203頁），並經上訴人表示上開成本應無明顯高於業界行情（見本院卷第316頁），尚可採信。而上訴人同意以美金匯率1比28.0220、人民幣匯率1比4.31150作為計算基礎（見本院卷第450頁），被上訴人則無法提出其付款憑證或交易紀錄供參（見本院卷第267、372頁），自不能逕以其所稱美金匯率1比30、人民幣匯率1比5予以換算。
是依此計算後，被上訴人此部分已支出之成本費用即為115,503元【計算式：〈（17,632元＋2,800元）×4.31150＋（5,100元×28.0220）〉÷2】（元以下四捨五入，以下均同）。
❸嗣被上訴人將上開原7,200組之色鉛筆自大陸運送至臺灣，支
出運費及報關費用28,905元（見本院卷第207、307頁），為上訴人所不爭執（見本院卷第320頁），自應採計，又將之自港口運至被上訴人倉庫，產生運輸費用8,820元，亦有運費發票可憑（見本院卷第309頁），應可信採，是本件爭議之3,600組色鉛筆報關進口及運送費用應為18,863元〈計算式：（28,905元＋8,820元)÷2〉。
❹是被上訴人就編號1訂單部分已支出之色鉛筆、運費及報關等
成本費用，合計應為134,366元（計算式：115,503元＋18,863元）。②編號2、3訂單：❶被上訴人自承此部分之色鉛筆尚未運送至臺灣（見本院卷第9
5頁），故兩造無法至被上訴人倉庫實際核對成品數量，惟提出訴外人山東華源文教用品有限公司(下稱華源公司)於114年9月19日所出具之聲明書（下稱系爭聲明書），其上記載：「在2021年7月16日收到被上訴人林小姐下00000000的1張訂單2筆貨：①一般普通12色彩鉛筆7200組於2021年9月完成生產②膚色12色彩鉛筆6048組於2021年9月完成生產。在2021年8月9日收到另1張訂單00000000膚色12色彩鉛筆6048組於2021年10月完成生產。…並也收到合板彩鉛筆需配套等量的塑蠟芯及需放入的透明內盒…本廠依照訂單上規格要求生產製造彩鉛筆，生產完成後安排走海運船班，但在2021年9月8日配合被上訴人林小姐來電告知：因為下單的客人在臺灣出口貨物卡關出了問題，所以以上3筆貨客人要直接自大陸出貨…2張訂單3筆貨已生產完成也照舊方式打包入箱，等候客人要做改變的作業並要求通知…被上訴人林小姐回覆都是客人還在解決問題請本廠再等候通知，客人有回覆會馬上通知，但塑蠟芯彩鉛筆放在倉庫太久了，由於夏季與冬季氣溫濕度變化特大，塑料臘芯很容易受熱脹冷縮而開膠，導致色鉛筆滑芯，木板崩裂，變成廢品，堆放倉庫地方有限，所以本廠在2024年報廢了」等語（見本院卷第159頁）。
❷按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證明
其為真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證明力。上訴人爭執系爭聲明書之形式上真正，而被上訴人表示無法請華源公司向大陸當地縣（市）有辦理涉臺事務之公證處辦理公證（見本院卷第191頁），即難認定系爭聲明書上簽印之真正。被上訴人雖又提出華源公司之營業執照、公司基本訊息等件為憑（見本院卷第261、305頁），惟均屬事後在文件上加蓋名為華源公司之印文及簽署總經理「程傳軍」之簽名，與系爭聲明書如出一轍，仍無法以此佐證系爭聲明書之形式上真正。被上訴人再提出其下單給華源公司之訂單為佐（見本院卷第203、227、233、241、257頁），然亦自承上訴人先前確實沒有看過伊對大陸廠家的訂單（見本院卷第268、291頁），是上訴人充其量僅知悉色鉛筆是在大陸生產製造，並未與華源公司有過任何接觸，亦無從自上開訂單上之簽印推認系爭聲明書上簽印之真正。此外，被上訴人就此並未提出其他事證以實其說，即無法認定系爭聲明書具有形式證據力，亦難以此為有利於被上訴人之認定。
❸被上訴人固稱上訴人所屬員工即訴外人蘇伯昌已於110年10月
8、13日回覆對色完成等語（見本院卷第301頁），惟自承「對色代表可以進入批量生產工序」（見本院卷第371頁），可見「對色完成」並不等於「生產製造完成」，故於110年10月13日之前應無可能將編號2、3訂單之色鉛筆生產完畢。
又兩造雖自110年9月間起頻繁開會或以電話、電子郵件討論是否更改以其他包裝或地點出貨等事宜（參本院114年8月21日準備程序筆錄兩造所不爭執之電子郵件往來過程，見本院卷第130至134頁），然其中涉及筆桿是否燙印MADE IN CHINA或張貼MADE IN CHINA之透明貼紙等變更事項，未得上訴人確認前，被上訴人應無通知華源公司生產製造完成之理，否則筆桿燙印字樣如有調整，原生產完畢之色鉛筆豈不報廢而需重新製作、徒耗成本？而被上訴人於110年10月22日以電子郵件告知上訴人：「剛剛蘇先生（指蘇伯昌）來電告知妳們客人收到10/18寄出的出貨樣LA926&LC386各3盒，可是蘇先生說客人不能出貨，…10/7我到貴司會商討論時，大蔡S當下明確表示已跟客人溝通好了 所以要打出貨樣LA926&LC386各3盒寄出給美國客人，今天怎麼說客人因為稅金問題不能出貨，請問是什麼原因？怎麼改變了？…」（見原審卷第103頁）；上訴人於同日以電子郵件告知被上訴人：「很抱歉，我和蘇先生也是臨時被通知，客戶告知不能用此方式出貨，至於稅金或是其他的問題，等我們問清楚再跟您討論」（見原審卷第103頁），足徵上訴人之國外客戶係於110年10月18日收到出貨前樣本，上訴人所屬員工蘇伯昌旋即於同年月22日告知被上訴人其國外客戶表示不出貨之意思，可見上訴人並未回覆確認編號2、3訂單之色鉛筆應按該出貨前樣本製造，自難認被上訴人未得確認前已指示華源公司生產製造完成編號2、3訂單之色鉛筆。
❹被上訴人既未舉證證明編號2、3訂單之色鉛筆已由華源公司
生產製造完畢之事實，自無再予論述上開色鉛筆是否因久放以致損壞報廢問題，從而其請求上訴人賠償此部分成本費用云云，自難採計。⑵彩盒（物品及運費）：
經兩造會同清點查看之結果，現有編號1訂單彩盒3,620個、編號2-1訂單彩盒7,256個、編號2-2及3訂單彩盒共12,860個放置於被上訴人倉庫內（見本院卷第182頁），其數量較系爭訂單為多，應屬被上訴人預備於運送包裝期間恐遭污損、裝錯而自行多訂之數量，自無令上訴人負擔吸收之理，故應以系爭訂單所示數量為準。而被上訴人主張彩盒每個4.8元（含進口報關費用）等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第
105、182、269頁），是依此計算後，被上訴人此部分已支出之成本費用即為109,901元〈計算式：（3,600個＋7,200個＋6,048個＋6,048個）×4.8元〉。
⑶被上訴人派員赴陸出差監督生產之差旅費：
被上訴人並未舉證其有派員赴陸出差監督「系爭訂單」生產製造流程之事實，亦未提出任何差旅費用證明單據供參，僅泛稱每張訂單出差約15日、生活費約72,900元，系爭訂單所生差旅費用合計為218,700元云云（見本院卷第190頁），自難憑採。
⑷倉儲費用：
被上訴人主張編號1訂單之色鉛筆及系爭訂單之彩盒已於110年2月間進口運送到臺灣，存放於三重地區約11坪之倉庫內約4年8個月，以周遭房屋每月每坪租金行情1千元計算，因上訴人拒不受領致伊受有相當於倉儲費用損害616,000元云云（見本院卷第189頁）。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。被上訴人就此並未實際支出倉儲費用，亦未因存放上開物件而需另行租用倉庫放置其他營業物品貨物（見本院卷第268頁），難認有何倉儲費用之損害，自不能以周遭房屋租金行情推估損害額而令上訴人賠償。又承前所述，系爭訂單雖均載有預計交貨日，然兩造係於110年9月間起商討系爭訂單是否以更改包裝、更改出貨地等方式出貨，應認兩造於上開磋商討論期間已有將系爭訂單上預計交貨日期變更為未定期限之意，係待兩造協商後方屬確定，即難認上訴人此段期間已屬受領遲延，負有賠償被上訴人因保管商品物件而支出費用之義務；迨至上訴人於111年4月7日以不爭執事項㈢所示律師函解除系爭訂單後，被上訴人係認上訴人片面預示拒絕履約及付款，有可歸責之遲延事由，因而主張解除系爭訂單（見本院卷第265頁），並非認兩造間系爭訂單之契約關係仍存在而有繼續履約交貨之意，自無留存及保管上開物件之必要及義務，如為舉證之需，本有其他方式得以替代，例如儘速委請公證人勘查數量及狀態並作成公證書、起訴前聲請保全證據等，非必然需將之堆置多年，無從認定被上訴人所稱長達4年8個月放置於倉庫衍生相當於租金之費用，與上訴人預示拒絕履約所生損害具有相當因果關係，不應列計。
⒊就預期利潤損失部分：
⑴按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。次按所謂同業利潤標準，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法第79條及第83條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準以核定其所得額，是同業利潤標準，係屬推定之課稅方式，與企業實際營業可得之利益固有未同，惟在未有其他證據情形下，不失為法院依民事訴訟法第222條第2項規定供斟酌形成心證核定公司所受損害及所失利益之證據（最高法院93年度台上字第1292號、111年度台上字第76號判決意旨參照）。
⑵而買賣契約如能順利完成，賣方依通常情形均可獲得相當利
潤，此為一般交易之常態，是被上訴人主張如上訴人未曾以不爭執事項㈢所示律師函預示拒絕付款，伊可履約交貨而獲得預期利潤乙節，合於商業交易常情，應為可採，是被上訴人依民法第231條第1項關於給付遲延規定，請求上訴人賠償因上訴人預示拒絕付款，以致解除系爭訂單，因而損失預期利潤之損害，即屬有據。審以系爭訂單並未約明有關被上訴人之利潤金額，卷內復無其他兩造往來事證得以證明此節，數額難以證明，故被上訴人以財政部公布之110年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，其中「分類編號4581-11文具批發」之同業利潤淨利率8％（見本院卷第195、197頁）為計算基準，並無顯然不合理之處，復為上訴人所不爭執（見本院卷第266頁），應可採認。基此，被上訴人主張其因上訴人預示拒絕付款，受有預期利潤損失148,954元（計算式：系爭訂單總貨款金額1,861,920元×8％），為有理由，自得請求上訴人賠償該所失利益。
㈣上訴人辯稱被上訴人本件請求已罹於時效云云，惟被上訴人
已陳明係主張解除系爭訂單，並請求上訴人「賠償遲延所生損害及所失利益」等語（見本院卷第265、319頁），而非請求上訴人依系爭訂單之約定給付貨款，自無民法第127條第7、8款之2年短期時效規定之適用，是上訴人辯稱伊於111年1月26日已告知伊客戶無法接受自大陸出貨（見原審卷第101頁），有拒絕受領系爭商品之意，被上訴人遲至113年3月26日始具狀提起本件訴訟（見原審卷第9頁），已逾越2年之短期時效云云，自非可採。上訴人復依民法第264條規定或類推適用該規定行使同時履行抗辯權，被上訴人應同時提出對待給付云云，然被上訴人已合法解除系爭訂單，並請求損害賠償，業如前述，系爭訂單溯及失效，被上訴人即無再行交付系爭商品之義務，不生相互回復原狀問題，是上訴人此部分所辯，亦無可採。又系爭訂單紀載「筆桿需印客戶的LOGO」（見原審卷第17至23頁），堪認編號1訂單之色鉛筆因打印上訴人國外客戶所指定之專屬商標，如加工刨除應會毀壞筆桿本體，被上訴人無從轉售他人，是上訴人辯稱此部分色鉛筆貨品有轉售處理價值云云，未舉證以實其說，自難憑採。
㈤準此，被上訴人得請求上訴人賠償已支付成本費用損失244,2
67元（計算式：134,366元＋109,901元）及預期利潤損失148,954元，合計393,221元（計算式；244,267元＋148,954元）；逾此範圍之主張，則無理由，應予駁回。至於被上訴人雖主張110年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準之淨利率為8％，總成本即為92％，以系爭訂單總貨款金額1,861,920元之92％推估其總成本為1,712,966元（見本院卷第188頁）云云，惟前已敘明系爭訂單之生產出貨流程為被上訴人將大陸下游廠商製造完成之色鉛筆及彩盒運送至臺灣包裝，再將之出貨至上訴人指定處所，足徵系爭訂單所約定之貨款價金含括上開製造及出貨之成本費用，而現況為編號1訂單之色鉛筆及系爭訂單之彩盒存放在被上訴人倉庫，但未包裝，且被上訴人無法證明編號2、3訂單之色鉛筆已製造完畢，可見被上訴人並未將系爭訂單完成至包裝完畢且出貨之狀態，顯然部分製造包裝成本及出貨成本尚未實際支出，自不能逕以被上訴人前揭所稱方式予以推估成本並令上訴人予以賠償，上訴人此部分主張，礙難信採。
五、綜上所陳，被上訴人合法解除系爭訂單，依民法第231條第1項之規定，請求上訴人給付393,221元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月29日（上訴人就利息起算日並無意見，見本院卷第450頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蔡子琪法 官 周珮琦正本係照原本作成。不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
書記官 強梅芳附表：
編號 訂單日期 （民國） 訂單號碼 商品代號及名稱 數量 單價 貨款金額（新臺幣） 被上訴人主張之商品現況 1 109年11月25日 0000000 （原審卷第17頁） 20956（LA926），每套12色彩色鉛筆 第二批 3,600套 80元/套 288,000元 裸裝色鉛筆及彩盒均已進口運至臺灣，現放在被上訴人倉庫，尚未包裝完成（見本院卷第95、134、143頁）。 2 2-1 110年7月15日 000000（原審卷第21頁） 20956（LA926），每套12色彩色鉛筆 7,200套 80元/套 576,000元 裸裝色鉛筆原放在被上訴人之大陸下游廠商華源公司，但華源公司函覆已於113年間報廢丟棄。彩盒已進口運至臺灣，現放在被上訴人倉庫（本院卷第95、134至135頁）。 2-2 20957（LC386），每套12色膚色彩色鉛筆 6,048套 82.5元/套 498,960元 3 110年8月9日 000000（原審卷第23頁） 20957（LC386），每套12色膚色彩色鉛筆 6,048套 82.5元/套 498,960元 同編號2 合計： 1,861,920元