臺灣高等法院民事判決114年度上字第73號上 訴 人 段嘉惠訴訟代理人 成介之律師被 上訴 人 世紀長虹管理委員會法定代理人 葉家豪訴訟代理人 鄭秀惠律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年7月26日臺灣新北地方法院113年度訴字第403號第一審判決提起上訴，本院於114年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人之法定代理人原為蔡增家，於本院審理時變更為葉家豪，業據其提出新北市林口區公所民國113年12月30日准予備查函，並具狀聲明承受訴訟（本院卷一第83-84、109-110頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊為世紀長虹社區（下稱系爭社區）新北市○○區○○○路00號26樓（下稱系爭房屋）之住戶，依公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第16條第1、5項，民法第793條，系爭社區生活公約第18條（下稱公約第18條），住戶管理規約（下稱系爭規約）第19條第1項第5款規定，被上訴人負有制止住戶在禁止吸菸區內抽菸，使菸氣、臭氣不擴散到系爭房屋之義務。然自伊於108年1月遷入系爭房屋起至114年6月間，與伊同樓層之26樓住戶多次在該樓層電梯前方公共區域抽菸，25樓、27樓住戶亦均會抽菸，因系爭社區未設吸菸區，吸菸戶到處亂抽，菸味到處飄散，伊在系爭房屋內、外都有吸到二手菸。伊雖多次請求被上訴人予以制止，均未獲置理，伊配偶即訴外人林志慶請求被上訴人在系爭社區1樓設置吸菸區，亦遭被上訴人以112年11月22日函覆拒絕，伊因長期吸入二手菸而罹患急性過敏反應、氣喘、慢性支氣管炎，出現咳血、流鼻血、胃食道逆流、眩暈、頭痛、咽癢、呼吸困難等症狀，且因脊椎鈣化而須拄拐杖走路（下合稱系爭病症），復須至身心科、睡眠中心就診，侵害伊之身體、健康權及居住安寧等人格權，伊因此支出醫療費新台幣(下同)100萬元，並受有80萬元之非財產上損害，依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人給付180萬元本息。原審駁回其請求，上訴人不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自108年間搬入系爭社區以來，頻繁向伊或政府機關指稱有住戶在公共區域抽菸，然未提出任何證據，且伊勘查後未發現有住戶在公共區域抽菸之行為，無從制止，更無放任之情事。上訴人雖曾在111年12月3日、112年11月18日區分所有權人會議中提出臨時動議，提議在系爭社區1樓設置禁菸區，並於系爭規約增訂菸害防制法及禁飄令等相關規範及罰則，均因無人附議而不成立，伊始於112年11月22日函覆無法設置，且依公約第18條規定，系爭社區全面禁止吸菸，屬菸害防制法第20條第1項規定之禁止吸菸場所，亦不能設置吸菸區等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院判斷：
㈠、依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。上訴人主張因被上訴人拒絕在系爭社區設置吸菸區，復未盡制止住戶在公共區域內抽菸之義務，致伊罹患系爭病症，自應就此負舉證之責。
㈡、未設置吸菸區部分：菸害防制法第19條第1項規定：「下列場所，除吸菸區外，不得吸菸；未設吸菸區者，全面禁止吸菸：一、圖書館、博物館、美術館及其他文化或社會教育機構所在之室外場所。二、室外體育場、游泳池或其他供公眾休閒娛樂之室外場所。三、老人福利機構所在之室外場所。四、其他經各級主管機關公告指定之場所及交通工具。」，而依同法第20條第1項規定，前開條項所定以外之場所，經所有人指定禁止吸菸者，不得吸菸。查依上訴人所提經區分所有權人會議通過實施之公約第18條規定：「本社區為無菸社區，全面禁止吸菸，違者依菸害防制法報請相關單位處置。」（本院卷一第26頁），可知系爭社區屬菸害防制法第19條第1項規定以外之場所，經全體區分所有權人指定全面禁止吸菸，堪認系爭社區公共區域均屬禁止吸菸之場所，且為上訴人不爭執（同卷第147頁）。又依111年12月3日區分所有權人會議紀錄所載，「69-26住戶」（即上訴人之69號26樓）曾於該次會議提出臨時動議，建議在系爭社區1樓花園或其他區域設置吸菸區，惟因無人附議而不成案（原審卷第113頁），可見系爭社區之區分所有權人並不同意設置吸菸區。是上訴人主張被上訴人拒絕在系爭社區設置吸菸區，違反作為義務，構成侵權行為，自屬無據。
㈢、未制止住戶抽菸部分：⒈依管理條例第16條第1項、第5項規定，住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。住戶違反前開規定時，管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣(市)主管機關處理。其立法理由載明係參照民法第793條規定所制定，用以規範公寓大廈住戶間公共安全、公共安寧及公共衛生之維護義務，應屬民法第793條之特別規定。又依系爭規約第19條第1項第5款規定，區分所有權人或住戶違反管理條例第16條第1項規定，有破壞公共安全、公共衛生、公共安寧等妨害建築物正常使用及違反公同利益之行為時，管理委員會（下稱管委會）應予制止，或召集當事人協調處理，經制止而不遵從者，得報請地方主管機關處理（原審卷第139-140頁）。據此，被上訴人就住戶排放惡臭物質之行為固負有予以制止、召集當事人協調處理、或報請主管機關處理之義務。
⒉惟查，依證人廖崇德於本院證稱：伊自112年5月16日起擔任
系爭社區之社區經理，114年2月離職。69號26樓住戶有反應過在家裡會聞到菸味，大門到電梯間的梯廳、逃生梯間也會聞到，在其任職期間反映過上百次，每次反映後都有派保全、秘書，甚至偕同當屆委員去勘查，伊自己大概去過勘查過10次，看看味道從哪裡來還是鼻子有問題，但都沒有聞到異味。該戶有反應是鄰居在梯廳、逃生梯間抽菸，處理方式是先跟被投訴的對象了解是否屬實，依照反應抽菸的時間點，前後推移一個小時調閱監視器，總共會看2個小時，但都沒有看到有人抽菸的影像，沒有實質證據。因為上訴人反應有人抽菸的樓層包含27樓、25樓，所以也有到這二層樓去查看（本院卷一第436-437、439-440頁）。如果住戶有寫反應表，會在當月月例會提出來跟管委會討論，如果沒有寫反應表，會口頭告知管委會進行處理。69號26樓住戶反應抽菸沒有每次寫登記表，但經常會寫等語（同卷第437、440頁），及證人蔡增家於本院證稱：伊為現任管理委員，負責行政，前兩年是主任委員。伊當主任委員那二年，上訴人幾乎每個月都會寫意見函，有時候會打電話到樓下管理室，廖崇德會跟伊報告，伊會請他們去查看。每次上訴人反應有住戶抽菸，都是請廖崇德去處理，他上班就自己去看，或請保全去看，保全會上樓去看看有沒有聞到菸味，之後廖崇德再看監視器，通常是這樣，廖崇德回覆就是他們有看監視器，但沒看到住戶反應的抽菸。管委會每個月都會收到上訴人反應抽菸的事情，開會都有處理，伊會當場詢問廖崇德處理情形，廖崇德都說沒有看到等語（同卷第442-444頁），可知上訴人於112年至114年間雖經常反應26樓梯廳、逃生梯間或25樓、27樓有人抽菸，在家聞到菸味之情，但經證人廖崇德親自或指派保全人員上樓查看有無菸味，甚至偕同委員共同前往，均未聞得；且經訪談上訴人投訴抽菸之住戶後，亦未承認有在前開處所抽菸之行為；再經調取監視錄影紀錄，就上訴人反應有人抽菸之時段，查閱前後2小時之畫面，仍未發現有住戶在前開處所抽菸之影像至灼。上訴人雖提出71號26樓、73號26樓住戶之照片（本院卷一第157-171頁），欲佐其等有在26樓梯廳、逃生梯間抽菸之事實。然前開照片模糊，僅見有人步出電梯或行經廳梯間，或單純站立，無法辨認其等手上有無物品、所持物品為何，遑論可看出有上訴人所指正在抽菸之舉，被上訴人自亦無從憑此認定照片中之住戶有在前開處所抽菸之行為，予以制止。至被上訴人未在上訴人提出之住戶意見反應表（原審卷第35-37頁）上記載處理情形或予以回應，核屬行政文書作業是否嚴謹，尚難執此認被上訴人怠於處理。是被上訴人抗辯因未查得有住戶在公共區域抽菸之事實，無從制止亦未放任等語，應堪採信，上訴人聲請傳訊其配偶林志慶到庭證明被上訴人毫無作為，即無必要。
⒊又管理條例第16條第1項所稱「惡臭物質」，應指會刺激嗅覺，使人感覺不適或有害之氣態污染物，且具有持續性，致一般人均難以忍受，足以破壞公共衛生，影響區分所有權人之居住品質而言。查上訴人雖提出空氣清淨機顯示紅色之照片（原審卷第33頁)，欲證明其住處瀰漫二手菸之事實，然被上訴人否認該照片係在上訴人住處拍攝，且依該照片無法辨識紅色代表之意義，況縱代表空氣品質不佳，亦不能證明係因二手菸所致。再上訴人雖於準備程序終結後提出107年、108年之住戶反應表2張（本院卷二第23頁），然內容模糊不明，無法辨識係何戶填載及反應之內容。則依證人廖崇德之前述證言可知，其與保全人員接獲上訴人反應有住戶在26樓梯廳、逃生梯間或在25、27樓抽菸後上樓查看，均未聞得有菸味；上訴人復未證明其他25、26、27樓等高樓層住戶亦有不斷聞到二手菸，持續向管委會反應之情事，似見上訴人所稱其在家中、26樓梯廳、逃生梯間聞到二手菸之情形，縱然有之，亦非廣泛、持續，已達一般人均無法忍受之程度，尚難認與前開規定所稱排放惡臭物質，或系爭規約第19條第1項第5款所定破壞公共衛生而違反公同利益之行為相符。至被上訴人於112年11月22日函覆上訴人之配偶林志慶：因系爭社區全面禁菸，且低樓層住戶經常反應菸味飄傳，無法協助在一樓設置吸菸區，亦無權在社區範圍以外設置等語（原審卷第39頁），已載明係低樓層住戶所反應，且依證人蔡增家證稱：係2樓住戶反應，伊知道並有處理的只有這一次（本院卷一第443頁），及證人廖崇德證稱：低樓層住戶曾經反應有菸味，可能是住戶，但大多是外人人士或施工人員，例如社區聘僱維護植栽的園藝人員，或住戶裝潢的施工人員，因為社區內禁止抽菸，他們會到社區外圍退縮廊道抽，菸味向上飄，低樓層住戶如果開窗就會聞到，有反應菸味的最高樓層是5樓、6樓，但無法界定是否真的是1樓飄上去，只能規勸。退縮廊道是開放空間（即本院卷一第333頁以橘色螢光筆標示「甲」、「乙」之位置），不在禁菸範圍，進入社區大門後才禁菸。「甲」是最常被人反應的位置，69號在A棟（即以藍色原子筆標示「丙」之位置），二處步行約2分鐘等語（同卷第436-437頁），亦可知社區外圍退縮廊道較常有人抽菸之非禁菸區，距離系爭房屋尚有相當距離，且系爭房屋位在26樓之高樓層，衡情不致受社區1樓外圍退縮廊道所生菸霧之影響，上訴人縱在26樓聞得菸味，應與此無關。
⒋從而，上訴人主張被上訴人違反管理條例第16條第1項、第5
項，民法第793條，系爭規約第19條第1項第5款規定之作為義務，致伊因長期吸入二手菸而罹患系爭病症，侵害伊之身體、健康權及居住安寧等人格權云云，核無可取。至上訴人另聲請命被上訴人提出自104至114年度之歷屆區分所有權人會議紀錄、歷屆全部財報、歷屆管委會出席名單及會議紀錄、規約、管理辦法等，均無必要。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人給付180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱蓮華
法 官 江春瑩法 官 呂如琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 12 日
書記官 鄭信昱