臺灣高等法院民事判決114年度上字第910號上 訴 人 官慶龍訴訟代理人 官政文
官文進湯渝薈律師許家偉律師被 上訴 人 徐國棟訴訟代理人 游敏傑律師複 代理 人 孫羽力律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國114年3月18日臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第291號第一審判決提起上訴，本院於115年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
、被上訴人主張：伊父徐添丁於民國88年8月4日以新臺幣（下同）58萬元向上訴人購買其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號（即重測前富農段1175地號，下以地號稱之）如附圖（原審卷第11頁）所示編號Ａ之農地、面積21.8坪（下稱系爭土地），並簽立買賣協議書（下稱系爭協議），約定待法令許可時再為分割過戶。徐添丁於107年4月25日死亡，由伊單獨繼承，272地號土地因修正前土地法第30條第1項規定及農業發展條例第16條規定限制而無法分割移轉，伊自得依系爭協議，先位求為命上訴人應將272地號土地所有權、權利範圍0000000/000000000移轉登記予被上訴人之判決。如認伊無權請求以272地號土地之應有部分為移轉登記，因徐添丁與上訴人間已以系爭協議達成意定通行權之合意，伊亦得備位請求確認伊就系爭土地有通行權存在。求為確認被上訴人就系爭土地有通行權；上訴人應容忍被上訴人於系爭土地開設道路，且不得為妨礙行為之判決。
、上訴人則以：徐添丁自系爭協議簽訂時起即可行使關於系爭土地買賣之權利，算至103年8月3日為止時效屆滿，縱以土地法89年1月26日修正刪除第30條規定時起算，被上訴人遲於113年6月7日起訴，伊亦得行使時效抗辯而拒絕給付。伊既不否認系爭土地係供被上訴人作為通行道路使用，被上訴人即無確認利益，況伊事後既已有將272地號土地過戶移轉之需求，依系爭協議第3條優先適用，被上訴人即應回復原狀而不得再請求通行系爭土地等語，資為抗辯。
、原審為被上訴人先位請求勝訴之判決，即判命：上訴人應將272地號土地所有權、權利範圍0000000/000000000移轉登記予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（至原審駁回上訴人之反訴請求部分，未據其聲明不服，不在本件審理範圍內）。
、被上訴人主張伊父徐添丁為系爭土地之買受人，因上訴人迄今不能將系爭土地分割後移轉登記，伊得先位請求上訴人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與上訴人共有272地號土地。如認伊請求共有272地號土地為無理由，伊亦得備位依系爭協議，請求確認就系爭土地有意定通行權存在，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、系爭協議係成立於上訴人與徐添丁之間：稽諸系爭協議末尾之「立協議書乙方」欄固併載：「徐添丁、劉國樑」，以致形式上看似係由徐添丁及劉國樑共同向上訴人買受系爭土地（見本院卷第215頁）。惟因被上訴人已於另案解釋：劉國樑僅係見證人，但誤簽契約文件之買受人欄位等語（見原法院113年度羅簡字第162號卷〈下稱羅簡卷〉第109頁），且為上訴人於另案及本院所不爭執（見羅簡卷第209頁、本院卷第143至144、257頁），是被上訴人父徐添丁確有於88年8月4日，以現金58萬元向上訴人購買系爭土地作為道路使用，並由雙方簽訂系爭協議之事實，堪以信實。又徐添丁生前收養被上訴人為養子，且與配偶邱寶玉離異，是其於107年4月25日死亡時，僅由被上訴人一人單獨繼承，亦有繼承系統表、戶籍謄本（除戶部分）、（現戶部分）可稽（見羅簡卷第95至97、103頁），併堪認定。
㈡、被上訴人不得依系爭協議先位請求上訴人移轉登記按該部分計算之土地應有部分：
⒈按64年7月24日修正前（下稱修正前）土地法第30條規定，私
有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。又修正前之土地法第30條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限（修正後移列同條第1項本文，並略作文字調整；嗣於89年1月26日公布刪除）。是以私有農地之買賣，承買人如係無自耕能力之人，則須約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時再為移轉登記，該契約始為有效，否則即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項本文規定，其契約為無效。
⒉查272地號土地之土地標示部記載使用分區為「特定農業區」
、使用地類別為「農牧用地」，有土地登記第一類謄本及土地建物查詢資料可稽（見原審卷第15頁、本院卷第125頁），兩造且於本院一致坦認系爭土地確為農地（見本院卷第202頁）。而徐添丁並無自耕能力，亦據被上訴人於本院直言無誤（見同上頁）。稽諸系爭協議第1條約定：「甲方（按：指上訴人）土地坐落冬山鄉富農段1175地號之本筆土地約出售21.8坪願出售給乙方（按：指徐添丁）作為道路使用如附圖。……」，第2條則僅約定：「乙方承售上開土地，不得蓋設地上房屋。本出售部分係供道路之用及停車之用，待法令許可時，可以分割過戶，甲方無條件過戶給予乙方」等語（見本院卷第213頁、原審卷第17頁），既未自始約定由徐添丁指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，亦無約定待徐添丁有自耕能力時再為移轉登記，自與民法第246條第1項前段所稱以不能給付為契約標的之情形相當。
⒊上訴人雖陳稱：「……，但當時締約雙方經承辦代書說明於87
年行政院已研擬提出放寬農地移轉身分及資格限制，故締約雙方於締約時已有預期於締約後非自耕農身分不得移轉農地之限制將予放寬，故依民法第246條第1項但書規定，系爭買賣契約非自始客觀不能之情形」云云（見本院卷第202頁第13至18行），並提出87年3月4日、同年5月2日印發之立法院議案關係文書為證（見本院卷第171至183頁）。惟被上訴人就此卻是直言：「就身分部分確實沒有特別的約定」等語（見本院卷第202頁第7行），可見徐添丁與上訴人於系爭協議簽訂當時，從未曾就系爭土地究應如何移轉予有自耕能力之承受人加以討論或為具體約定。堪認系爭協議第2條後段所稱：「待法令許可時，可以分割過戶，甲方無條件過戶給予乙方」等語（見本院卷第213頁），無非僅就系爭土地日後如何以農地移轉過戶予徐添丁所為約定，但絕未併就徐添丁無自耕能力身分之事項而另為特約。上訴人上開主張，顯不可信，就令不虛，系爭協議亦不能僅因買賣雙方當事人於簽約當時對未來土地法令鬆綁之主觀期待而使之當然變為有效。上訴人就此主張，殊無足取。
⒋被上訴人另主張：關於系爭協議有效部分，業經原審法院以
另案113年度羅簡字第162號民事判決認為確定有效，故應有既判力云云，且提出原法院113年度羅簡字第162號民事簡易判決書影本為證（下稱另案簡易判決，見本院卷第87至93頁、153至158頁），並經本院依職權調取上開案號卷宗查核無誤。惟按既判力係以判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，尚不能因該判決已經確定，而認此項判斷有既判力。查：綜觀另案簡易判決全文內容，僅見主文記載：「被告（按：指被上訴人）應將272地號土地如附圖編號Ａ所示部分土地上之植栽地面刨除，併將土地回復種植水稻之農業使用」等文字，顯見系爭協議之效力並非另案簡易判決主文所判斷之訴訟標的，被上訴人據此主張系爭協議已因另案簡易判決確定而當然有效云云，自無足採。被上訴人再主張：徐添丁已因買受系爭土地而與上訴人成立借名登記契約關係云云（見本院卷第63頁第19至20行），惟上訴人於出賣系爭土地後僅交付現實占有予徐添丁，而未辦理所有權移轉登記，固為兩造於本院所不爭執（見本院卷第143至144、257頁），惟此無非僅係客觀之履約狀態而已，不足反推必有借名登記契約關係存在。此外，被上訴人復未能舉證以實，其空言主張系爭土地為徐添丁借名登記於上訴人名下云云，仍無可信。
⒌從而，系爭協議約定將系爭土地出售於無自耕能力之徐添丁
，因系爭協議所約定之給付，係移轉農地之所有權於無自耕能力之人，屬於違反修正前土地法第30條強制規定之行為，而為法律上給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。是被上訴人依繼承、系爭協議之法律關係，請求上訴人應移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與上訴人共有272地號土地，即無理由。
㈢、被上訴人不得依系爭協議備位請求確認就系爭土地有意定通行權存在：
⒈按農業用地，指供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不
可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照，此觀農業發展條例（下稱農發條例）第3條第10款、第8條之1第2項規定即明。又於農業用地上設置私設通路並不符合農業用地作農業使用之認定，且與農業用地興建農舍辦法第2條第1項第5款該農業用地應確供農業使用規定不符，亦有行政院農業委員會水土保持局106年1月19日水保農字第1061800231號函可為參佐。
⒉查系爭協議第1、2條約定要將系爭土地「作為道路使用」、
「係供道路之用及停車之用」（見原審卷第17頁、本院卷第213頁），固屬債權性質之通行約定，惟該約定既與前述「與農業經營不可分離」之農業用地或農業設施定義不符，亦非係為維持農業生產功能所為，依上說明，上訴人與徐添丁以系爭協議約定將系爭土地變更為道路、停車之非農業使用，顯與農業用地興建農舍辦法第2條第1項第5款規定有所牴觸，核屬違反上開農發條例等強制規定之約定，而為法律上給付不能，依民法第246條第1項前段規定，關於系爭協議中所稱供作道路或停車使用部分之債權約定亦應認為無效。從而，被上訴人依繼承、系爭協議之法律關係，備位請求確認就系爭土地有意定通行權存在云云，並無理由。
、綜上所述，本件被上訴人依系爭協議第1、2條之約定，先位請求上訴人應移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與上訴人共有272地號土地，備位請求確認就系爭土地有意定通行權存在，均無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至被上訴人得否請求上訴人返還徐添丁因無效之系爭協議所交付之58萬元、上訴人又得否請求返還徐添丁（或被上訴人）因占有系爭土地所受利益，則屬另事，均非本件審理範圍。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 楊惠如法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
書記官 蔡宜蓁