臺灣高等法院民事判決114年度再易字第22號再審 原告 劉佳鑫訴訟代理人 王景暘律師再審 被告 劉承濬上列當事人間返還不當得利再審之訴事件，再審原告對於中華民國114年1月21日本院113年度上易字第142號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項本文前段定有明文。經查本院113年度上易字第142號判決（下稱原確定判決），因訴訟標的價額未逾新臺幣（下同）150萬元，不得上訴第三審，於民國114年1月21日宣示時即告確定，並於同年2月5日送達再審原告，有本院書記官辦案進行簿在卷可參（見本院卷第33頁）。依上說明，再審原告於114年2月27日提起本件再審之訴（見本院卷第3頁），未逾30日不變期間，先予敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：再審被告經營之海滕國際有限公司（下稱海滕公司，所營事業為乾爹居酒屋）設立登記表記載股東結構未變，再審被告仍為該公司股東，該公文書推定為真正，原確定判決認林冠百取得海滕公司及乾爹居酒屋經營權，並無代墊退股金，再審被告未向林冠百借款，有違民事訴訟法第355條1項規定；而原確定判決既認定兩造商議投資彌味壽司店，再審被告因而交付如附表所示支票（下稱系爭支票）作為頂讓該店之定金，俾取得經營權共同投資經營，卻又認兩造間自始未成立契約，顯然有違民法第248條規定；故原確定判決適用前開法規顯有錯誤，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。又原確定判決未斟酌證人許允瀚證述其親自參與乾爹居酒屋股東退股一事，知悉再審被告交付之退股金係向林冠百借用，亦未斟酌海滕公司設立登記表、臺北市政府110年7月7日函、海滕公司廢止設立登記表（合稱系爭證物）之記載，另有民事訴訟法第497條之再審事由。為此提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：原確定判決並未稱伊非海滕公司原始登記股東，僅表示該公司登記後，發生股東退股之事，無違反民事訴訟法第355條第1項之情；又伊主張交付系爭支票，係為作為頂讓彌味壽司店之定金，非為交付林冠百或訴外人劉佳鑫合夥契約之定金，原確定判決認定事實與伊自始主張一致，並無違反民法第248條規定；另原確定判決已就證人許允瀚證言詳加說明不採信理由，亦無民事訴訟法第497條之再審事由等語置辯。
三、經查：㈠關於民事訴訟法第496條第1項第1款部分：⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與憲法法庭裁判意旨、司法院大法官解釋顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、理由不備或矛盾之情形在內（最高法院111年度台再字第18號判決意旨參照）。再審原告雖主張：再審被告經營之海滕公司設立登記表記載股東結構未變，再審被告仍為該公司股東，該公文書推定為真正，原確定判決認林冠百取得海滕公司及乾爹居酒屋經營權，並無代墊退股金，再審被告未向林冠百借款，有違民事訴訟法第355條1項規定云云。經查海滕公司應登記事項不為登記或不為變更登記，依公司法第12條規定，其登記僅為對抗第三人之要件，尚非權利變更生效要件，縱海滕公司設立登記表記載股東結構未變，林冠百未經登記為海滕公司股東，並不足以證明林冠百未取得海滕公司經營權。且原確定判決第9、10頁已載明：「……依證人黃豐家、楊佳勳證述內容及卷附證人黃豐家與林冠百間之Messenger對話記錄內容可證，乾爹居酒屋確由林冠百取得經營權，……是林冠百雖曾給付退股金予乾爹居酒屋股東賴奕齊，此係林冠百為自己取得乾爹居酒屋經營權所給付對價，與被上訴人（再審被告）無關，無從據此認定係為被上訴人代墊退股金，被上訴人因此積欠林冠百該債務事實」等語（見本院卷第57-58頁）。則原確定判決業已詳述林冠百給付退股金予賴奕齊，係為自己取得海滕公司及乾爹居酒屋經營權所給付對價，非為再審被告代墊退股金等情，並無顯然不合於法律規定，或與憲法法庭裁判意旨、司法院大法官解釋顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者之情形。故再審原告據此主張原確定判決有民事訴訟第496條第1項第1款規定之再審事由云云，即屬無據。⒉次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決違背法規，極為明顯者而言，並不包括法律見解不同之情形在內（最高法院79年度台上字第1975號判決意旨參照）。再審原告雖再主張：原確定判決既認定兩造商議投資彌味壽司店，再審被告因而交付系爭支票作為頂讓該店之定金，俾取得經營權共同投資經營，卻又認兩造間自始未成立契約，有違民法第248條規定云云。經查再審被告於前訴訟程序主張：再審原告與林冠百向伊表示彌味壽司店很搶手、熱門，須儘速給付定金以免喪失接手機會等語（原確定判決第1頁，見本院卷第49頁），則據此足證再審被告交付系爭支票予再審原告時，尚未與該壽司店訂立契約，兩造亦尚未訂立共同投資合作契約，故系爭支票之性質為立約定金（猶豫定金），用以擔保契約之成立，如嗣後契約未成立，定金之效力應依其情形類推適用民法第249條第2至4款規定而定其應否返還。惟兩造嗣後並未頂讓彌味壽司店，所商議合作經營契約關係自始未成立，係原確定判決認定之事實（原確定判決第14頁，見本院卷第62頁），則類推適用民法第249條第4款規定，因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行契約時，再審原告應返還定金即系爭支票。原確定判決雖認定兩造所商議合作經營契約關係自始未成立，再審原告受領系爭支票，已無法律上之原因，再審被告得依民法第179條規定，請求再審原告返還系爭支票利益，核屬法律見解適用不同情形，並非適用法規顯有錯誤。故再審原告據此主張原確定判決適用法規顯有錯誤，有民事訴訟第496條第1項第1款規定之再審事由云云，亦屬無據。
㈡關於民事訴訟法第497條部分：⒈按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，
如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第497條前段規定，提起再審之訴。惟所謂就足以影響判決之重要證物漏未斟酌，專指用以證明當事人所主張具體待證事實之物證，不包含人證在內，此觀同法第496條第1項第9款、第10款將證物與證人分列對稱自明。則依上說明，再審原告主張原確定判決未斟酌證人許允瀚之證言，有民事訴訟法第497條前段規定所示之再審事由云云，即屬無據。
⒉次按所謂就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指
足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已於前訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。或則忽略當事人聲明之證據而未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。若於判決項下說明無調查必要，或縱經斟酌亦不足以影響判決基礎者，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。經查原確定判決雖未斟酌海滕公司設立登記表，但已敘明理由認定依據證人黃豐家、楊佳勳證言，及黃豐家與林冠百間之通訊軟體Messenger對話記錄內容，足以證明林冠百取得居酒屋經營權，但後來沒有開幕營運等情（原確定判決第8-10頁，見本院卷第56-58頁）。又查公司應登記事項不為登記或不為變更登記，尚非權利變更生效要件，已如前述，故林冠百未經登記為海滕公司股東，並不足以證明林冠百未取得海滕公司經營權。從而原確定判決縱使斟酌海滕公司設立登記表，仍不影響於判決基礎。故再審原告主張原確定判決漏未斟酌證物，有民事訴訟法第497條前段規定之再審事由云云，亦屬無據。
四、從而，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 張文毓法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
書記官 張淨卿附表：
票據號碼 發票人 發票日 付款人 票面金額 受款人 000000000 全球人壽保險公司 109年7月20日 彰化商業銀行總部分行 147萬8,526元 劉承濬