臺灣高等法院民事判決
114年度勞上易字第122號上訴人即附帶被上訴人 陳怡潔
訴訟代理人 孫瀅晴律師（法扶律師）被上訴人即附帶上訴人 鐘一傑即菡生美無極診所
訴訟代理人 林哲健律師
張宏暐律師上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國114年5月12日臺灣新北地方法院113年度勞訴字第230號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾肆萬零壹佰零捌元，及自民國一百一十三年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、其餘上訴及附帶上訴均駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之四十七，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
五、本判決第二項得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳拾肆萬零壹佰零捌元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：伊自民國111年2月15日起受僱於被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）擔任菡生美無極診所（下稱菡生診所）線上諮詢行銷客服人員，工作內容為回覆診所線上客戶、約客戶至診所就診消費，約定每月薪資為新臺幣（下同）3萬4,000元（含底薪2萬7,000元、敬業獎金3,000元、分紅獎金4,000元），被上訴人要求伊每日上午11時至下午7時應至被上訴人位於新北市○○區○○路0段000號00樓之菡生診所辦公，無午休時間 ，另伊於上午9時至11時及下午7時至9時應於家中上線，在線上進行線上諮詢回覆，伊須於工作群組中回報工作進度、紀錄，如有延遲上線或提早下線情形會遭扣薪水，休假日則由客服人員以排班方式休假。伊每月薪資為3萬4,000元，惟被上訴人僅以每月薪資3萬0,300元為伊投保勞工保險（下稱勞保），且伊於每日上午9時至11時及下午7時至9時上線之時間，亦應實際工作時間，即每工作日均加班4小時，伊於113年3月間向被上訴人反應有前揭高薪低報及請求給付加班費等情事，惟被上訴人不同意給付，伊於113年3月24日寄發板橋文化路郵局第000259號存證信函（下稱系爭第259號存證信函）予被上訴人，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，於113年3月31日終止兩造間之勞動契約，並於113年3月25日送達被上訴人。兩造間勞動契約既已終止，伊自得請求被上訴人給付資遣費3萬6,219元、失業給付差額1萬8,900元、開立非自願離職證明書，並請求被上訴人給付平日加班費45萬2,855元、補提繳勞工退休金（下稱勞退金）8,784元至伊設立於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人50萬7,974元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人應提繳8,784元至系爭勞退專戶。㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人自111年2月15日起受僱於菡生診所擔任線上諮詢行銷
客服人員，工作內容為回覆診所線上客戶、約客戶至診所就診，約定薪資為月薪3萬元，另依伊與上訴人簽訂「客服人員分紅協議書」（下稱系爭協議）約定，需團隊同仁整體達成每月業績達10萬以上之業績目標，始得領取目標分紅獎金4,000元（下稱系爭分紅獎金），而上訴人之工作為線上客服，僅能回答客戶問題或替客戶預約，並無締結成交或幫助實際成交，每月之業績主要由診所現場負責業務之同仁完成
，伊為提升診所營運之團體整體氣氛，故於業績好時發給非業務員工系爭分紅獎金，且須視診所實際營運情況核發，屬於員工分紅，與上訴人客服工作所提供之勞務間，並無對價關係，不屬工資，故伊未將系爭分紅獎金計入上訴人每月申報勞保之薪資，並無高薪低報之情形。另兩造約定之上下班時間為上午11時至下午7時，中間休息1小時，由上訴人自行調配，並非未給予休息時間，上訴人實際工作時間為7小時 ，伊並無要求上訴人於上午9時至11時之間進行其他工作，亦無要求上訴人於下午7時至9時進行工作，上訴人並無加班之必要。上訴人既未否認兩造約定之工作時間為8小時，縱令上訴人於上午9時報上線、下午9時報下線之行為屬於加班工作，則上訴人增加幾分鐘之上線、下線回報工作後之總工作時間，亦不會超過兩造約定之8小時工作時間，應不屬於額外加班行為，不得請求給付加班費。伊既無未給付加班費及高薪低報之情事，則上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並不合法，自不得請求給付資遣費、失業給付差額、平日加班費及補提繳勞退金，並開立非自願離職證明書。
㈡另上訴人有不請假卻利用上班時間帶其父親就診之曠職情況
、在值班時段不積極回覆客人詢間之狀況、與客戶溝通狀況不佳且有未完整回答客戶問題之狀況，經主管人員與上訴人多次溝通，請上訴人改善與客人溝通之回答方式，並針對客人問題詳實回答以改善服務品質，上訴人仍不願意調整。且上訴人於113年3月6日、12日、18日、22日、25日不依規定到辦公室打卡值班，亦未向主管請假不到職值班，而有曠職情形，並於113年3月27日逕行歸還辦公室磁卡後，即於113年3月28日、29日未經伊同意即擅自排定休假，連續曠職3日
，伊乃於113年3月29日依勞基法第12條第1項第4款、第6款規定，以傳送簡訊、電子郵件方式通知解僱上訴人等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠被上訴人應給付上訴人5萬3,596元，及自113年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應提繳6,966元至上訴人之系爭勞退專戶；㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人；另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴中之平日加班費45萬2,855元本息，提起上訴（其餘敗訴部分未據聲明不服，不在本院審理範圍，下不贅述），其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人45萬2,855元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起附帶上訴 ，其附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第120頁至第121頁）：㈠上訴人於111年2月15日起至113年3月31日止受僱被上訴人擔
任線上諮詢行銷客服人員，工作內容為回覆診所線上客戶詢問、約客戶至診所就診消費。
㈡被上訴人為上訴人投保勞保之薪資為3萬0,300元。
㈢上訴人須在LINE工作群組中，上午9時線上打卡報到上線，21時線上打卡報到下線，並回報當日客服工作結果。
㈣被上訴人員工分紅簽收單記載達標分紅4,000元，和金額不符之約進獎金。
㈤上訴人於113年3月24日寄發系爭第259號存證信函予被上訴人
，表示依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並請求被上訴人給付資遣費、加班費、失業給付差額、開立非自願離職證明書。
㈥被上訴人於113年3月29日傳訊息予上訴人表示上訴人曠職，
訊息內容有「堅持在家回覆線上訊息即是有上班，造成診所工作運行困難」等語。
五、本件爭點為：㈠系爭分紅獎金是否屬工資？㈡上訴人於113年3月24日通知被上訴人終止勞動契約，是否合
法？另被上訴人於113年3月29日通知上訴人終止勞動契約，是否合法？㈢上訴人所為各項請求，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠系爭分紅獎金是否屬工資？⒈按勞動契約應依勞基法有關規定約定工資之議定、調整、計
算、結算與給付之日期、方法，及資遣費、退休金、其他津貼及獎金；勞基法施行細則第7條第3款、第5款定有明文。次按勞基法第2條第3款規定：「工資：指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算。
⒉查，依上訴人所提出入職時之被上訴人面談紀錄表之綜合評
論欄記載「32000（底薪25000＋考核2000＋津貼5000)→過3個月適用期34000」等文字（見原審卷第23頁），及證人城國斌與上訴人於111年5月30日之LINE對話紀錄，證人城國斌表示：「Milk早安～接下來您的薪資結構和發放時間會有提升和調整…」、「先和您說明一下」、「陳怡潔（簽具雇用契約、分紅契約）每月領34000 <調整後>【工資】底薪27000敬業獎金3000……工資合計30000 投保30300」、「【分紅】每月4000+實際變動分紅」等語（見原審卷第238頁）；證人城國斌於本院證稱：上開LINE對話是伊依據薪資顧問所告知之薪資結構，跟上訴人解釋3萬4,000元之薪資結構等語（見本院卷第238頁）；暨上訴人自111年2月15日起受僱被上訴人，111年2月至4月之薪資結構為基本薪資2萬5,000元＋客服津貼5,000元＋出缺勤1,000元＋工作表現1,000元，合計3萬2,000元，自111年5月起之薪資結構則為本薪2萬7,000元＋敬業獎金3,000元，合計3萬元，另每月固定發給分紅獎金4,000元等情，有上訴人111年2月至113年3月之薪資單 ，及員工分紅簽收單在卷可稽（見原審卷第164頁至第189頁 、第240頁至第242頁），可知上訴人於通過面談，受被上訴人僱用時，兩造已約定上訴人於3個月試用期之工資為每月3萬2,000元，試用期滿則調整工資為每月3萬4,000元。而被上訴人於每月給付上訴人之工資，將工資分別細分為「基本薪資（本薪）」、「客服津貼」、「出缺勤」、「工作表現 」、「 敬業獎金」、「分紅獎金」，僅係被上訴人為以較低薪資為上訴人投保勞保，另立形式上非屬工資之名目，規避勞工保險條例（下稱勞保條例）第13條第1項、第14條第1項之雇主應按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報投保薪資之規定；惟不論被上訴人如何調整其每月應給付予上訴人之工資項目，均屬兩造勞動契約所約定上訴人應就上訴人所提供之勞務，按月給付予上訴人之工資，並不因系爭協議第1條至第4條約定系爭分紅獎金為被上訴人視診所營運狀況給予員工分紅之獎金，非屬工資（ 見原審卷第39頁），而變更系爭分紅獎金為兩造勞動契約所約定工資之性質。是被上訴人抗辯：系爭分紅獎金屬於員工分紅，與上訴人客服工作所提供之勞務間，並無對價關係，不屬工資云云，委無可採。從而，系爭分紅獎金屬於兩造勞動契約所約定工資之一部之情，堪以認定。
㈡上訴人於113年3月24日通知被上訴人終止勞動契約，是否合
法？另被上訴人於113年3月29日通知上訴人終止勞動契約，是否合法？⒈再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者者，勞工得不經預告終止契約；勞基法第14條第1項第6款定有明文。復依勞保條例第13條第1項、第14條第1項之規定
，雇主有為其勞工依當月月薪總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞保局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務 。經查，系爭分紅獎金屬工資之範疇，業如前述，依111年1月1日、112年1月1日及113年1月1日生效之勞工保險投保薪資分級表所示（見本院卷第297頁至第301頁），上訴人於111年2月至4月每月月薪總額為3萬2,000元（見原審卷第164頁至第166頁），月投保薪資應為3萬3,300元，自111年5月起每月月薪總額為3萬4,000元（即每月工資3萬元＋系爭分紅獎金4,000元），月投保薪資應為3萬4,800元，惟被上訴人於111年2月僅以月投保薪資2萬7,600元為上訴人投保，自111年6月起調整為以月投保薪資3萬0,300元為上訴人投保，此有上訴人之勞保被保險人投保資料表附卷可參（見原審卷第27頁），足見被上訴人確實有將上訴人勞保投保薪資以多報少，違反勞保條例第14條第1項規定，未依勞工保險投保薪資分級表據實申報上訴人月薪總額之規定。又被上訴人未覈實為上訴人投保勞保之情形，迄至113年3月24日上訴人寄發系爭第259號存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚在持續中，自未逾勞基法第14條第2項規定之30日期間。從而，上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定，於113年3月24日寄發系爭第259號存證信函對被上訴人預告勞動契約於113年3月31日終止之意思表示（見原審卷第83頁），自屬合法。又終止權為形成權，一經上訴人行使，即發生形成之效力，不必得被上訴人之同意，是上訴人前開所為終止勞動契約之意思表示於113年3月25日送達被上訴人時（見本院卷第153頁至第154頁之掛號郵件收件回執），即發生效力。
⒉至被上訴人雖抗辯：伊於113年3月29日依勞基法第12條第1項
第4款、第6款規定，以傳送簡訊、電子郵件方式通知終止勞動契約云云。然觀諸被上訴人所傳送之上開簡訊及電子郵件(見原審卷第158頁至第160頁)，被上訴人雖有指摘上訴人早退及曠職乙事，然未見有對上訴人為終止勞動契約之意思表示，且未敘明終止勞動契約之法律依據，自難認上訴人有於113年3月29日依勞基法第12條第1項第4款、第6款規定終止契約。況兩造間勞動契約業經上訴人於113年3月24日終止，並於113年3月25日生效，被上訴人自無從再為終止。是被上訴人抗辯其已依勞基法第12條第1項第4款、第6款規定，不經預告而終止勞動契約，自非合法。
㈢上訴人所為各項請求，是否有理由？⒈資遣費部分：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項定有明文。次按所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額；勞基法第2條第4款亦有明定。
是勞工資遣費標準即以離職日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額（最高法院109年度台上字第2714號民事判決意旨參照）。查，本件上訴人係依勞基法第14條第1項第6款規定，合法終止兩造間勞動契約等情，已如前述，則上訴人依勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費，自屬有據。⑵上訴人自111年2月15日起受僱於被上訴人，勞動契約終止
日為113年3月31日，其離職前6個月（即自112年10月1日起至113年3月31日止）之應領薪資，上訴人雖主張均為3萬4,000元，然上訴人不爭執其於113年3月6、12、18、22
、25日均有各請事假1日，自應各扣薪1日，而被上訴人提出之113年3月份薪資單雖以上訴人於6、12、18、22、2
5 、29、30日共曠職7日扣薪6,774元，及20日請假4小時扣薪484元，另30、31日以其他項扣薪1,935元，然被上訴人就30日重複扣薪，且依113年3月份打卡紀錄所示（見原審卷第154頁），3月29日為排休日，另30日、31日為星期
六 、星期日，本為例假及休息日，又本院認定3月6、12、18 、22、25日，上訴人均有向被上訴人請事假，已如上述，加計20日請事假4小時，上訴人共應扣薪5.5日。依上訴人每月薪資3萬4,000元計算，上訴人113年3月份應領薪資應為2萬8,900元〔計算式：（34,000÷30）×（31－5.5）＝28,900，小數點以下四捨五入〕。是上訴人離職前6個月所得工資總額為19萬8,900元（計算式：34,000＋34,000＋34,000＋34,000＋34,000＋28,900＝198,900），除以該期間之總日數183日（計算式：31＋30＋31＋31＋29＋31＝113），再按每月以30日計算，則上訴人離職前6個月之月平均工資為3萬2,607元（計算式：198,900÷183×30＝32,607，小數點以下四捨五入）。又上訴人之資遣年資為2年1月又17日，依勞退新制資遣費基數為1＋47/720【計算式 ：｛2+(1+17/30)÷12｝÷2】，則上訴人得請求被上訴人給付之資遣費為3萬4,736元【計算式：32,607×（1＋47/720 ）＝34,736，小數點以下四捨五入】，惟原審判准3萬4,696元，其餘金額未上訴，不在本院審理範圍。
⒉失業給付差額損失部分：
⑴按年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工
，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為保險人；失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6個月；被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資10％加給給付或津貼，最多計至20％；前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之父母、配偶、未成年子女或身心障礙子女；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第1款、第16條第1項本文、第19條之1、第38條第3項分別定有明文。
⑵查，上訴人於113年3月31日因勞基法第14條第1項第6款規
定終止勞動契約而離職乙節，業如前述，自屬就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職。又上訴人離職前6個月即自112年10月起至113年3月止之各月份薪資依序為3萬4,000元、3萬4,000元、3萬4,000元、3萬4,000元、3萬4,000元、2萬8,900元之情，已如前述，則被上訴人應以投保級距3萬4,800元、3萬0,300元為上訴人投保就業保險（見本院卷第301頁），然被上訴人均以3萬0,300元為上訴人投保，有上訴人之勞保被保險人投保資料表在卷可按（見原審卷第27頁），足見被上訴人有將投保金額以多報少之情事。次查，上訴人自113年6月11日起計6個月向勞保局申請失業給付，並經認定有受扶養眷屬1人，加給給付10％，有上訴人提出之勞保局函文附卷可佐（見原審卷第284頁至第294頁)。又上訴人前6個月平均月投保薪資為3萬4,050元〔計算式：（34,800＋34,800＋34,800＋34,800＋34,800＋30,300）÷6＝34,050〕，則上訴人請求被上訴人賠償其受有6個月之失業給付差額損失1萬5,750元〔計算式：（34,050－30,300)×70％×6＝15,750〕，洵屬有據。
⒊平日加班費部分：
⑴按依勞基法規定，勞工在雇主指揮監督下，提供勞務或受
指示等待提供勞務之時間，即屬勞基法所稱之工作時間。另雇主應尊重勞工下班後之休息權益，雇主於勞工下班後
，如欲以電話或通訊軟體聯繫勞工交辦工作或要求勞工提供勞務，應事先經勞雇雙方溝通、約定，且勞工同意提供勞務之時間，應受勞基法有關工資、工時、休息等規定之規範，並可依勞動部頒訂之「勞工在事業場所外工作時間指導原則」，約定工作時間及出勤紀錄記載相關事宜，此有勞動部112年6月1日勞動條3字第1120148029號函釋意旨可參（見本院卷第303頁）。又依勞動部106年11月30日修正「勞工在事業場所外工作時間指導原則」第2條第7款規定：「勞工正常工作時間結束後，雇主以通訊軟體、電話或其他方式使勞工工作，勞工可自行記錄工作之起迄時間 ，並輔以對話、通訊紀錄或完成文件交付紀錄等送交雇主 ，雇主應即補登工作時間紀錄。」、又第3條第2項規定：「1.本指導原則所稱之電傳勞動，指勞工於雇主指揮監督下，於事業場所外，藉由電腦資訊科技或電子通信設備履行勞動契約之型態。2.電傳勞動工作者工作時間之分配，應由勞雇雙方約定並依約履行。又電傳勞動工作者自主性高，較易自由調配工作時間及休息時間，有關實際出勤情形及確切休息時間，應由勞工自我記載（如工作日誌等） ，並透過電子設備（如線上登錄系統等）記錄後電傳雇主記載。…」。再者，事業單位如於工作規則規定勞工要求延長工時應事先申請，經同意後其工作時間始准延長，該工作規則如無其他違反強制禁止規定等情事，應無不可。惟勞工於工作場所超過正常工作時間自動提供勞務，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務時間仍屬工作時間，並依勞動基準法計給工資，行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）96年3月2日勞動2字第0960062674號函釋意旨可參（見本院卷第245頁）。
⑵查，兩造約定被上訴人平常工作日之上下班時間為上午11
時至下午7時乙節，有上訴人之打卡紀錄在卷可參（見原審卷第148頁至第160頁）；又上訴人須在LINE工作群組中
，上午9時線上打卡報到上線，21時線上打卡報到下線，並回報當日客服工作結果之情，亦為兩造所不爭執〔見前開四、兩造不爭執事項之㈢〕。再參以證人即上訴人之主管城國斌於本院證稱：「（問：你與客服人員之間是否有成立LINE群組？）答：有，目的在於溝通、協調，早上要報上線，晚上要報下線，早上9點報上線，晚上九點報下線。要讓主管知道他當日是否能擔任客服的工作。」、「（問：線上平台是何人設置的？）答：是FB與LINE，是菡生美無極診所設置的平台，客人可以透過這些平台詢問。
」、「（問：你是否曾向客服人員說明有客人在線上平台提出諮詢後，須於何時回答？）答：早上11點到晚上7點之間，是我們強力要求的時間，其他時間沒有特別要求。 」、「（問：所以客服人員有可能於前開時段之外的時間回答？）答：有可能，客服如果想要在前開時段以外的時間回答，他也可以上線回覆。」、「（問：線上回覆不一定需要到診所？）答：因為他們工作還有在現場的協調，或者是開立表單，這些需要在現場才能做。」、「（問：所以他們11點以前為客人回覆的話，是可以不用到現場就回覆？）答：他們可以的話可以先回覆，但公司沒有特別要求在工作時段以外的時間回覆客人諮詢。」、「（問：診所是否知道有些客服人員會看到客人的諮詢後馬上處理 ？）答：因為平台很多，每間診所各自有好幾個平台，不會時常監控，我們不是很確定有沒有這種情形。」、「（ 問：你們有沒有禁止客服人員提前回答諮詢？）答：沒有禁止，但我們希望如果客服有加班，要提出申請。」、「 （問：所以從早上9點上線到晚上9點下線之間所處理的事項都是與工作有關？）答：是，早上9點要報上線，11點進辦公室做客人回覆，晚上9點需要報下線。
」、「（問 ：為什麼不是晚上7點以前把約進客人情形回報完後就下線？）答：因為有些客人可能會回覆慢一點，到9點之後才會比較明朗……」、「（問：客服人員早上9點上線之後，是否要維持在線？或報上線後就可以下線了？）答：就是早上9點在LINE群報上線，到11點之前的時候她可以自由調配。」、「（問：在早上9點到11點之間，你是否會交辦客服人員事項？）答：我會在早上有空的時候，把需要處理的事項先放到LINE群，就是把要做的事情作佈達 。」、「（問：客服人員如果沒有準時上線，是否會被扣薪？）答：會被扣敬業獎金。」、「（問：前開事項由何人統計？）答：由我統計上線報到情形。」、「（問：菡生美無極診所在11點到晚上7點間，有無給予陳怡潔休息時間？時間多久？）答：有給予休息時間1小時，可以自由調配。」、「（問：陳怡潔的休息是否須留在位子上，或可以自由活動？）答：不需要留在位子上，可以自由活動。」等語（見本院卷第231頁至第236頁、第239頁）；及上訴人所提客服人員LINE群組對話截圖照片（見原審卷第41頁至第77頁、第222頁至第237頁，本院卷第215頁至第225頁），可知兩造雖約定上訴人之工作時間為上午11時至下午7時，且中間有1小時可自由運用之休息時間，實際工作時間為7小時，惟兩造並約定上訴人須於上午9時即在證人城國斌與客服人員所成立之LINE群組報上線，以便證人城國斌瞭解上訴人當日能否擔任客服工作，如未準時上線，即會扣敬業獎金；且證人城國斌會在LINE群組中隨時交辦上訴人及其他客服人員於上午11時進診所後需要處理之事項；另於下午7時下班後，因須整理回報當天約進客人人數，故須待於下午9時確定約進客人人數並回報後始能下線。且被上訴人並未強制限定上訴人須於上午11時至診所後上班後，始得利用診所在FB及LINE設置之諮詢平台回覆客人，是上訴人如於上午9時至11時及下午7時至9時之非上班時間，遇有客人諮詢而立即處理回覆，亦為被上訴人所允許，顯見上訴人於上午9時上線後至11時之間 ，下午7時至9時下線前，均須維持在線，則上訴人在上午9時至11時及下午7時至9時之時間，既係在被上訴人之指揮監督下，提供勞務或受指示等待提供勞務，自屬勞基法所稱之工作時間。被上訴人抗辯：伊要求員工於上午9時報上線之內容僅有回報「00已上線」，係讓伊知悉上訴人今日已準備好可以上班工作之狀態，讓伊能確實管理調配人員，並無要求上訴人於上午9時至11時之間進行其他工作；下午9時報下線之工作內容亦僅有請上訴人統計當日線上回覆客戶詢問人數、預約人數等客戶服務之簡單統計資料，亦無要求上訴人於下午7時至9時進行工作云云，並無可採。至上訴人雖主張：伊工作時間為上午11時至下午7時，共計8小時云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人並未就其連續工作8小時，中間並無休息時間之事實，舉證證明之；且依證人城國斌前揭證稱：被上訴人在上午11時至下午7時間，有給予上訴人休息時間1小時，上訴人可以自由調配，不需要留在位子上，可以自由活動等語，可知被上訴人確有給予上訴人1小時可自由活動之休息時間，是上訴人前揭主張，尚難憑採。綜上，上訴人於工作日之工作時間共計為11小時（計算式：2＋7＋2＝11）之事實 ，堪以認定。
⑶次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，
依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。
勞基法第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。次按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘爲止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。勞基法第30條第5項、第6項亦分別有明文規定。再按勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。勞動事件法第35條著有明文。查，本件上訴人主張其自111年2月15日受僱起至113年3月31日止之工作日共計531日(見原審卷第16頁至第17頁)，為被上訴人所否認，依前開規定，被上訴人應提出上訴人111年2月15日至113年3月31日止之打卡紀錄，以證明上訴人前段在職期間之實際工作日數，惟被上訴人僅提出被證3上訴人111年2月至6月、112年1月、112年7月至12月、113年1月至3月之打卡紀錄(見原審卷第148頁至第157頁)，則關於上訴人其他月份之工作日數自應依行政院人事行政總處公布111年、112年行事曆計算，另加計上訴人113年3月20日請事假4小時，是上訴人自111年2月15日任職起至113年3月31日之工作日數合計為398.5日（詳如附表所示），惟依113年3月之打卡紀錄所載，上訴人113年3月20日係至「慕康開會」，上訴人並未證明其當日於上午9時至上午11時及下午7時至下午9時間亦有上線，則113年3月20日之0.5日不列入計算平日加班費之日數。次查，上訴人每月薪資為3萬4,000元，每日延長工作時數為3小時乙節，已如前述，則上訴人得請求平日加班費之費用共計24萬4,328元【計算式：〔34,000÷30÷8×（1＋1/3）×2×398〕＋〔34,000÷30÷8×（1＋2/3）×1×398〕＝244,328，小數點以下四五入】。從而，上訴人請求被上訴人給付平日加班費24萬4,328元，為有理由，逾前開範圍請求，則為無理由。
⒋提繳勞退金部分：
⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。次按勞退專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞退專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨參照）。又按勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效；勞退條例第15條第2項定有明文。又依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報；勞退條例施行細則第15條第1項定有明文。又勞工退休金繳款單採按月開單，每月以30日計算，勞退條例施行細則第22條第1項亦有明定。
⑵查上訴人自111年2月15日起受僱於被上訴人，並於113年3
月31日因終止勞動契約而離職等情，業如前述。又上訴人自111年2月至4月每月應領薪資為3萬2,000元，月提繳工資為3萬3,300元，此有111年1月1日生效之勞工退休金月提繳分級表在卷可參（見原審卷第85頁），每月應提繳金額為1,998元（計算式：33,300×6％＝1,998），嗣上訴人於111年5月起調薪為3萬4,000元，惟勞退條例第15條第2項規定，被上訴人於當年8月底前通知勞保局即可，而依上訴人之勞保被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細資料所載（見原審卷第27頁、第29頁），被上訴人既於111年6月1日為上訴人申請調整勞保投保薪資為3萬0,300元，並提繳勞退金1,818元，應認被上訴人自111年6月1日起即應按上訴人每月薪資3萬4,000元之月提繳工資級距3萬4,800元，每月提繳勞退金2,088元（計算式：34,800×6％＝2,088）。是111年3月1日起至113年3月31日止，被上訴人應為上訴人提繳勞退金5萬1,930元（計算式：1,998×3＋2,088×22＝51,930）。又被上訴人自111年3月1日起至113年3月31日止，已為上訴人提繳勞退金共4萬4,964元（計算式：1,656×3＋1,818×22＝44,964），此有上訴人之勞工退休金個人專戶明細資料在卷可稽（見原審卷第29頁至第31頁、第328頁）。是上訴人請求被上訴人補提繳勞退金差額6,966元（計算式：51,930－44,964＝6,966）至系爭勞退專戶，即屬有據。
⒌開立非自願離職證明書部分：
另按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；復按就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」、第25條第3項規定：「第1項離職證明文件
，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明。 」。經查，本件上訴人係以勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約之清，已如前述，則上訴人依前開規定請求被上訴人開立非自願離職證明書，亦屬有據，應予准許。
⒍綜上，上訴人請求被上訴人給付29萬4,774元（計算式：34,6
96＋15,750＋244,328＝294,774），補提繳勞退金差額6,966元至系爭勞退專戶，及開立非自願離職證明書，為有理由 ，逾前開範圍之請求，則為無理由。
七、綜上所述，上訴人依勞基法第19條、第24條第1項第1款、第2款，勞退條例第12條第1項、第14條第1項，就業保險法第38條第3項之規定，請求：㈠被上訴人應給付上訴人29萬4,774元，及自起訴狀繕本送達之翌日即113年11月5日（繕本於113年11月4日送達被上訴人-見原審卷第114頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡補提繳勞退金差額6,966元至系爭勞退專戶；㈢開立非自願離職證明書部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，上開應准許之㈠部分，原審就其中被上訴人應給付上訴人24萬1,178元（計算式：294,774－53,596＝241,178）本息，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並就金錢給付部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項，分別依職權宣告假執行及被上訴人供擔保後得免假執行，及不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，被上訴人之附帶上訴、上訴人之其餘上訴，均無理由，應予駁回。另本判決第2項所命給付部分 ，本院依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，分別依職權宣告假執行及被上訴人供擔保後得免假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
勞動法庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 邱靜琪法 官 高明德正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
書記官 郭彥琪附表：
年 月 民國111年 民國112年 民國113年 1 13日 6日 2 6日 20日 3日 3 17日 24日 5.5日(20日請事假0.5日) 4 19日 17日 5 14日 23日 6 15日 21日 7 21日 12日 8 23日 13日 9 21日 11日 10 20日 7日 11 22日 13日 12 22日 10日 合計 200日 184日 14.5日 總計 398.5日