臺灣高等法院民事判決114年度勞上易字第126號上 訴 人 蔡宗翰被 上訴人 林傳忠即豪香熱炒店訴訟代理人 陳業鑫律師
葉智超律師上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國114年4月23日臺灣臺北地方法院113年度勞訴字第384號判決提起上訴，本院於115年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁拾萬叁仟叁佰叁拾柒元，及自民國一一三年十一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國108年2月14日起受僱於被上訴人，擔任廚師，於113年7月31日自請離職。伊正常工時月薪原為新臺幣（下同）4萬3000元，經數度調薪，於113年1月調高為5萬3070元；全勤月份另有全勤獎金2000元。任職期間，伊每日工作時間為上午10時至晚上10時，其中下午3時至5時為休息時間，每日加班時數為2小時；除原審判命給付平日加班費3480元外，被上訴人尚積欠平日加班費達81萬6009元。再者，伊在例假日、休息日、國定假日（以下合稱假日）依然出勤工作，依照一倍工資計算，被上訴人應給付假日加班費36萬7549元。另除原審判命給付特休假未休工資6萬4008元外，被上訴人欠付特休假未休工資4萬3705元。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1、2項、第39條、第38條第4項之規定，訴請：被上訴人應給付伊122萬7263元（計算式：816,009+367,549+43,705=1,227,263），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語〔原判決命被上訴人給付6萬7488元（平日加班費3480元、特休假未休工資6萬4008元）本息部分，未據表明不服，應已確定〕。
二、被上訴人則以：伊於108年面試上訴人時，表明每日需加班2小時，兩造合意包含加班費在內之月薪為4萬3000元，其中正常工時月薪為底薪2萬6400元與職級獎金25000元，合計為2萬8900元，經數度調整，於上訴人離職前調高為3萬0470元，其餘責任津貼及加班津貼屬於加班費性質，全勤月份另有全勤獎金2000元。上訴人將責任津貼、加班津貼、全勤獎金計入正常工時月薪，並無依據，故除原判決命伊給付6萬7488元本息以外，伊並無欠付薪資等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人前開請求，為其敗訴之判決，上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人122萬7263元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於108年2月14日起受僱於被上訴人，擔任廚師，每日
工作時間為上午10時至晚上10時，其中下午3時至5時為休息時間。上訴人已於113年7月31日自請離職（見本院卷第142頁）。
㈡上訴人所主張平日加班時數（見原審卷157-167頁附表2）、
假日加班日數（見同卷第145-155頁附表1）、特休假未休日數（見同卷第169頁附表3），被上訴人就此不爭執（見本院卷第313-314頁筆錄）。
㈢上訴人受僱期間薪資條與薪資明細所載底薪、職級獎金均屬
正常工時月薪（見本院卷第183、314頁。兩造爭執責任津貼、加班津貼與全勤獎金是否屬於正常工時月薪）。
五、本件爭點為：㈠上訴人正常工時月薪為何？㈡上訴人得請求被上訴人補發平日加班費、假日加班費、特休假未休工資共122萬7263元？茲就兩造論點分述如下。
六、關於上訴人正常工時月薪方面：㈠按「工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞基法第2條第3款定有明文。次按「勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬」勞動事件法第37條亦定有明文。又按所謂因工作而獲得之報酬者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何；尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何；如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張正常工時月薪除兩造不爭執之底薪、職級獎金以
外，責任津貼、加班津貼與全勤獎金亦應列入（見本院卷第185-189、315頁）。被上訴人則辯稱兩造合意上訴人每日加班2小時，故每日工時均為10小時，正常工時月薪限於底薪與職級獎金。責任津貼與加班津貼（或加班費）屬於加班給付，全勤獎金不應列入正常工時月薪云云（見本院卷第314、316頁）。經查：
⑴責任津貼部分：
①上訴人自108年2月14日至113年7月31日受僱於被上訴人
，擔任廚師工作，每日工作時間為上午10時至晚上10時，其中下午3時至5時為休息時間（見不爭執事項㈠）。
又被上訴人每月除支付底薪、職級獎金以外，另支付責任津貼予上訴人，此有兩造各自提出薪資條與薪資明細在卷可稽（見原審卷第33-99、225-240頁），依勞動事件法第37條規定，責任津貼應推定為上訴人之工資。
②證人即被上訴人負責人配偶陳娟於原審114年2月10日庭
期結證稱：「（原告到職時，由何人面試？面試時有無談到工作條件…？）我跟負責人一起面試原告，…面試一定有提到上班時間：早上10點到下午3點、晚上5點到10點。空班休息時間，大家在店裡休息…。薪資部分，上班時間10小時，月休6天，薪水4萬3，裡面包含底薪2萬4，剩下都是加班費。勞健保是用底薪2萬4去投保，全部就是4萬3，一口價。除非月休6天未休足，才會另補加班費，但這是極少數情況。我們是先決定每一個職務的總薪資，原告這職務的總薪資就是4萬3，面試時會告知總薪資扣除底薪就是加班費，底薪是依勞基法最低薪資計算。…原告應該是有同意後，才會來上班」等語（見原審卷第247-248頁筆錄）。即陳娟固證稱面試時，兩造談妥每天加班2小時，包含加班費在內月薪為4萬3000元，且責任津貼為加班費性質云云；但是陳娟與被上訴人迄未提出面談資料以實其說，自難採信。況且，陳娟自承並非會計專業人士，責任津貼數額係自薪資總額中自行分配，可知責任津貼金額並非依據上訴人加班時數所核算，自無從解為加班費性質；從而，被上訴人援引陳娟證詞，辯稱責任津貼並非正常工時月薪，而是加班費一節，尚無可取。
⑵全勤獎金部分：
①依前開薪資條與薪資明細於109年5至10月、12月、110年
4月、7月、10至12月、111年1月至5月、8月、9月、12月、112年1月、2月、6月、8月、113年2至5月均有全勤獎金2000元之記載，可知被上訴人長期按照上訴人提供勞動之特性（當月份全勤），提供全勤獎金予上訴人，依勞動事件法第37條規定，應推定全勤獎金為上訴人之工資。
②陳娟亦證稱：「（原告總薪水4萬3，是否包含全勤獎金2
千元？）全勤獎金2千是沒有遲到、請假才有，這4萬3是不含全勤獎金。如有全勤，是4萬5」等語（見原審卷第249頁筆錄）。依陳娟證詞，上訴人於全勤月份可領取全勤獎金2000元。茲全勤獎金係按照上訴人當月出勤狀況而為給付，為具有勞務對價性之經常性給與，則被上訴人空言否認全勤獎金屬於正常工時月薪云云，亦非可取。⑶加班津貼（或加班費）部分：
上開薪資條與薪資明細所記載「加班津貼9000元」或「加班費9000元」，依其文義，此項給付係針對上訴人於加班時間提供勞務所給付工資。且陳娟於證稱每月所給付薪資，其中加班津貼屬於加班費等語（見原審卷第248頁筆錄），堪認加班津貼（或加班費）係關於加班之勞務對價；上訴人空言加班津貼（或加班費）亦屬正常工時月薪一節，尚非可取。至於被上訴人所給付加班津貼（或加班費）如有不足，上訴人自得請求依法補足差額，附此說明。㈢綜上，上訴人主張受僱期間薪資條與薪資明細所載底薪、職
級獎金、責任津貼、全勤獎金均為正常工時月薪，應屬可採；其餘主張則非可取。
七、關於上訴人是否得請求被上訴人補發平日加班費、假日加班費、特休假未休工資共122萬7263元方面：
㈠按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依
下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上」，勞動基準法第24條第1項第1款定有明文。次按「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日」、「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假」、「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞基法第36條第1項、第37條第1項、第39條亦分別定有明文。是以上訴人就「平日加班2小時」部分，得請求按原有工資4/3計付加班費；就「假日加班」部分，上訴人表明僅請求一倍加班費（見本院卷第313頁）。茲以上訴人前開請求為基礎，計算加班費數額如後。
㈡上訴人正常工時月薪包含底薪、職級獎金、責任津貼、全勤
獎金，已如前述；是以上訴人正常工時月薪、時薪分別如下列⑴至⑺點所示：
⑴108年3月至110年2月：（見附表編號1至24之C、D欄）
查上訴人於此段期間之底薪2萬6400元、職級獎金2500元、責任津貼5100元，正常工時月薪共計3萬4000元（見原審卷第240頁薪資條、本院卷第185-187、306頁。計算式：26,400+2,500+5,100=34,000），時薪為142元（計算式：34,000÷30÷8=142。小數點以下四捨五入）。另其中109年5月至10月、12月，每月另有全勤獎金2000元，故正常工時月薪為3萬6000元，時薪150元（見原審卷第35-45、49頁薪資條。計算式：36,000÷30÷8=150）。
⑵110年3月至111年3月：（見附表編號23至37之C、D欄）
查上訴人於此段期間經調整為底薪2萬6400元、職級獎金「3000元」、責任津貼5100元，正常工時月薪共3萬4500元（見原審卷第53頁薪資條、本院卷第187、306頁。計算式：26,400+3,000+5,100=34,500），時薪144元（計算式：34,500÷30÷8=144。小數點以下四捨五入）。另其中110年4月、7月、10至12月、111年1至3月每月另有全勤獎金2000元，故正常工時月薪共3萬6500元，時薪152元（見原審卷第53、55、61、63、65、67頁薪資條、71、73頁薪資明細、本院卷187頁表格。計算式：36,500÷30÷8=152）。
⑶111年4月至12月：（見附表編號38至46之C、D欄）
查上訴人於此段期間經調整為底薪2萬6400元、職級獎金「4000元」、責任津貼5100元，正常工時月薪共3萬5500元（見原審卷第75頁薪資明細、本院卷第187、306頁。計算式：26,400+4,000+5,100=35,500），時薪148元（計算式：35,500÷30÷8=148。小數點以下四捨五入）。另其中111年4月、5月、8月、9月、12月每月另有全勤獎金2000元，故正常工時月薪為3萬7500元，時薪156元（見原審卷第
75、77、85、87、91頁薪資明細。計算式：37,500÷30÷8=156。小數點以下四捨五入）。
⑷112年1月至5月：（見附表編號47至51之C、D欄）
查上訴人於此段期間經調整為底薪2萬6400元、職級獎金3000元、責任津貼「1萬1600元」，正常工時月薪共4萬1000元（見原審卷第225頁薪資明細、本院卷第187-189頁表格。計算式：26,400+3,000+11,600=41,000），時薪171元（計算式：41,000÷30÷8=171。小數點以下四捨五入）。另其中112年1月、2月均有全勤獎金2000元，故正常工時月薪為4萬3000元，時薪179元（見原審卷第225、226頁薪資明細。計算式：43,000÷30÷8=179。小數點以下四捨五入）。
⑸112年6至8月：（見附表編號52至54之C、D欄）
查上訴人於此段期間經調整為底薪2萬6400元、職級獎金3000元、責任津貼「1萬2600元」，正常工時月薪共4萬2000元（見原審卷第230頁薪資明細、本院卷第187頁表格。
計算式：26,400+3,000+12,600=42,000），時薪175元（計算式：42,000÷30÷8=175）。另其中6月、8月均有全勤獎金2000元，故正常工時月薪為4萬4000元，時薪183元（見原審卷第230-232頁薪資明細。計算式：44,000÷30÷8=183。小數點以下四捨五入）。
⑹112年9至12月：（見附表編號55至58之C、D欄）
查上訴人於此段期間經調整為底薪2萬6400元、職級獎金3000元、責任津貼「1萬3600元」，正常工時月薪共4萬3000元（見原審卷第233頁薪資明細、本院卷189頁表格。計算式：26,400+3,000+13,600=43,000），時薪179元（計算式：43,000÷30÷8=179。小數點以下四捨五入）。
⑺113年1月至7月：（見附表編號59至65之C、D欄）
查上訴人於此段期間經調整為底薪2萬7470元、職級獎金3000元、責任津貼「1萬3600元」，正常工時月薪共4萬4070元（見原審卷第237頁薪資明細、本院卷第189頁表格。
計算式：27,470+3,000+13,600=44,070），時薪為184元（計算式：44,070÷30÷8=184。小數點以下四捨五入）。
另其中2至5月均有全勤獎金2000元，故正常工時月薪為4萬6070元，時薪192元（見原審卷第93、95、97、238頁薪資明細，本院卷第189頁表格。計算式：46,070÷30÷8=192。小數點以下四捨五入）。
㈢再者，被上訴人不爭執上訴人所主張平日加班時數、假日加
班時數、特休假未休日數（見不爭執事項㈡），故上訴人每月平日加班時數、假日加班日數即為附表B、A欄所載。依上開正常工時月薪與時薪計算，自108年3月至113年7月之平日加班費與假日加班費詳如附表編號1至65之E欄所示，扣除被上訴人每月已給付加班費9000元（見附表F欄），每月差額如附表G欄所示，合計為28萬7259元（即附表小結之總數：39,502+43,422+42,670+47,758+71,293+42,614=287,259）。
再扣減上訴人於原審勝訴確定之3480元本息，上訴人尚得請求平日加班費與假日加班費共28萬3779元（287,259-3,480=283,779），逾此數額之請求，則非可取。
㈣又按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日…」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法第38條第1項第1至4款、第4款定有明文。再按「本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額」，勞動基準法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2日亦定有明文。經查，上訴人主張其自108年起至113年間分別尚有3日、7日、10日、14日、14日、15日特別休假未休（見原審卷第169頁），此為被上訴人所不爭執（見不爭執事項㈡）。是上訴人各年度特休假未休工資如下：
⑴108年：
12月薪資為3萬4000元，年度終結時正常工作時間一日工資為1133元（計算式：34,000÷30=1,133。小數點以下四捨五入），特休假未休工資為3399元（1,133*3=3,399）。
⑵109年：
12月薪資為3萬6000元，年度終結時正常工作時間一日工資為1200元（計算式：36,000÷30=1,200），特休假未休工資為8400元（1,200*7=8,400）。
⑶110年：
12月薪資為3萬6500元，年度終結時正常工作時間一日工資為1217元（計算式：36,500÷30=1,217。小數點以下四捨五入），特休假未休工資為12170元（1,217*10=12,170）。
⑷111年：
12月薪資為3萬7500元，年度終結時正常工作時間一日工資為1250元（計算式：37,500÷30=1,250），特休假未休工資為17500元（1,250*14=17,500）。
⑸112年：
12月薪資為4萬3000元，年度終結時正常工作時間一日工資為1433元（計算式：43,000÷30=1,433。小數點以下四捨五入），特休假未休工資為20062元（1,433*14=20,062）。
⑹113年：
最後任職之7月薪資為4萬4070元，是以契約終結時正常工作時間一日工資：1469元（計算式：44,070÷30=1,469），特休假未休工資為22035元（1469*15=22035）。
以上合計為8萬3566元（3,399+8,400+12,170+17,500+20,062+22,035=83,566）。扣除上訴人於一審勝訴確定之6萬4008元本息，上訴人尚得請求1萬9558元本息（83,566-64,008=19,558）。逾此範圍之請求，則無理由。
㈤綜上，上訴人得請求平日加班費、假日加班費、特休假未休
工資共計30萬3337元（283,779+19,558=303,337）。上訴人其餘請求，並無依據。
八、從而，上訴人依據勞基法第24條第1項第1款、第2項、第39條、第38條第4項之規定，訴請：「被上訴人應給付上訴人30萬3337元，及自起訴狀繕本送達翌日（即113年11月12日，見原審卷第183頁送達證書）起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，於法有據，應予准許。逾此範圍請求，於法無據，應予駁回。是以原審就前揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於原審就上訴人前開請求不應准許部分，為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合；上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。（上訴人主張之勞基法第37條並非請求權基礎，本院毋庸就此論述，併予說明）
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，並考慮被上訴人計算加班費發生諸多錯誤，且上訴人就假日加班費僅按一倍薪資計算（見本院卷第313頁），宜由被上訴人負擔較多訴訟費用。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 許純芳法 官 吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
書記官 王尊